SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-249 18Referencia: Expediente T-6.490.835Magistrado Ponente:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión el 22 de mayo de 2018, en el expediente de la referencia, presento Salvamento Parcial de Voto, puesto que no comparto lo dispuesto en los resolutivos tercero y cuarto de la sentencia, en los cuales se revocan las decisiones de tutela en primera y segunda instancia y se deja sin efectos la providencia judicial atacada. Esto fundamentalmente porque considero que en presente caso la acción de tutela: (i) no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron más de trece años desde que se profirió la providencia objeto de tutela (21 de mayo de 2003); y (ii) tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que los accionantes cuentan con la acción de “investigación o impugnacion de parternidad o la maternidad” prevista en el artículo 386 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 406 del Código Civil, sin que se haya acreditado en modo alguno la posible configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela aún de manera transitoria, ni las particularidades del caso evidencian situaciones excepcionales que justifiquen la flexibilización de este requisito.Respetuosamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Sala de Selección integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz Delgado. Cuaderno 1, folios 288 a
289. Sobre reformas civiles (filiación natural). Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Cuaderno 1, folio
289. Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968. Cuaderno 1, folio
190. Cuaderno 1, folio
291. Cuaderno 1, folio
300. Cuaderno 1, folio 307 ibídem. Cuaderno 1, folio
357. Cuaderno 1, folios 328 a
334. Ibídem. Cuaderno 1, folio 430 al
438. Cuaderno 1, folios 430 a
438. Cuaderno 2, folios 7 a
10. Cuaderno 1, folios 61 a
78. Cuaderno 1, folios 9,12 y
16. Cuaderno 1, folios 21-24 y 57-57-60 ibídem. Cuaderno 1, folios 84 a
87. Cuaderno 1, folios 88 y
91. Cuaderno 2, folios 4 a
6. Cuaderno 1, folios 1 y
2. Cuaderno 1, folio
421. Cuaderno 1, folios 395 y 396. “De acuerdo a lo anterior, para el Despacho los actos de notificación personal y por aviso de la acción de tutela en sede de instancia al señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda, no fueron eficaces, toda vez que los medios empleados para ello no permiten asegurar que el vinculado haya conocido fehacientemente el contenido de las actuaciones y o la existencia de la acción de tutela, de la cual sus intereses se podrían ver comprometidos. En efecto, el intento de notificación personal fue infructuoso en la medida que la dirección de domicilio registrada en los procesos ordinarios, de donde fue extraída, no coincide con el domicilio actual del vinculado, razón por la cual fue devuelta por la empresa postal que presta sus servicios a la judicatura. Del mismo modo, difícilmente puede asegurarse que la publicación por un día del aviso en la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y en la página web de la Rama Judicial, hayan sido conocidos por el señor Pájaro Peñaranda, habida cuenta que no es usual la consulta diaria de quien eventualmente no tiene intereses, asuntos o procesos que lo hagan visitar tanto las instalaciones del Tribunal como la página web de la Rama Judicial. Esta situación puede explicar la falta de respuesta a la acción de tutela por parte del vinculado, así como la eventual impugnación del fallo de primera instancia. 1.15 Por lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de contradicción y defensa del señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda, el Despacho dispondrá ponerle en conocimiento de la existencia del proceso de tutela, en la cual fue vinculado por el juez de primera instancia. Para tal efecto, se le allegará copia del escrito de tutela, sus anexos y los fallos de instancia, a la dirección actual de residencia (…) y de correo electrónico personal (…)”. Auto a folio 22 del cuaderno de revisión. Escrito a folios 36 a 73 del cuaderno de revisión. Auto a folios 74 a 78 del cuaderno de revisión. Informe a folio 150 del cuaderno de revisión. Escritos a folios 119 a 128 y 146 149 del cuaderno de revisión. Código General del Proceso, “Artículo
133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos (…)
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” En relación con la vinculación de las partes o terceros con interés en el proceso, la Corte en Auto 165 de 2008 sostuvo que:“Así las cosas, lo que buscan las disposiciones en cita, es que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar.” Artículo 16 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 “Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Auto 123 de 2009. Auto 252 de 2007. La “notificación deberá hacerse por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del comienzo del proceso. El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del particular. Pues una acción de tutela tramitada sin que éste tenga conocimiento real de su existencia, jamás se ajustará al debido proceso”. Auto 252 de 2007. Auto 002 de 2005. Consultar, entre otros, los Autos 288 de 2009 y 165 de 2011. Consultar, entre otros, los Autos 234 de 2006, 115A de 2008, 281 A de 2010 y 360 de 2015. Consultar, entre otros, el Auto 099 A de 2006 y las sentencias, T-426 de 2001, T-687 de 2001, T-424 de 2002 y T-603 de 2002. Consultar, entre otros, el Auto 363 de 2014. Auto 549 de noviembre 16 de 2016. “En efecto, el intento de notificación personal fue infructuoso en la medida que la dirección de domicilio registrada en los procesos ordinarios, de donde fue extraída, no coincide con el domicilio actual del vinculado, razón por la cual fue devuelta por la empresa postal que presta sus servicios a la judicatura. Del mismo modo, difícilmente puede asegurarse que la publicación por un día del aviso en la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y en la página web de la Rama Judicial, hayan sido conocidos por el señor Pájaro Peñaranda, habida cuenta que no es usual la consulta diaria de quien eventualmente no tiene intereses, asuntos o procesos que lo hagan visitar tanto las instalaciones del Tribunal como la página web de la Rama Judicial. Esta situación puede explicar la falta de respuesta a la acción de tutela por parte del vinculado, así como la eventual impugnación del fallo de primera instancia”. Auto del 10 de abril de 2018 (a folios 32 a 34 del cuaderno de revisión). El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Acta individual de reparto a folio 302 del cuaderno de primera instancia. En este caso debe precisarse que la Corte es del criterio que los menores de edad pueden interponer directamente la acción de tutela cuando se trata de defender sus derechos fundamentales. Al respecto puede verse las sentencias T-341 de 1993, T-293 de 1994, T-456 de 1995, T-409 de 1998, T-182 de 1999, T-355 de 2001 y T-1220 de 2003. “Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”. “El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:
3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados”. Cuaderno 1, folio 301. “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”. Sentencia T- 416 de 1997. Sentencia C-543 de 1992. Precedente acogido recientemente en la Sentencia T-398 de 2017. Preceptos recogidos entre otras de las siguientes Sentencias: T-173 de 1993. T-008 y T-658 de 1998, T- 088 de 1999, T-159 y SU 159 de 2000, SU-219 de 2001, T-315 de 2005 y C-590 de 2005. Consideraciones descritas en las sentencias T-1625 de 2000, SU-1031 01, T-1184 de 2001 y T-462 de 2003. Ver Sentencia T-120 de 2014 y T-214 de 2012. Sentencia T-017 de 2007. Sentencias T-996 de 2003, T-638 y T-781 de 2011, entre muchas otras. Sentencia T-264 de 2009. Sentencia T-778 de 2009. Sentencia T-388 de 2015 Ver entre otras las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007, T-391 de 2014, T-031 de 2016 y T-459 de 2017. Sentencia T-429 de 2011. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Sentencia T-404 de 2017. Sentencia T-1065 de 2006. Los artículos 180 del Código de Procedimiento Civil, 54 del Código Procesal del Trabajo y 169 del Código Contencioso Administrativo autorizan la práctica de pruebas de oficio. Obviamente esta facultad dependerá de la autorización legal para el efecto, pues en el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, según el cual el juez penal de conocimiento no puede decretar pruebas de oficio en la etapa de juzgamiento, no es posible exigirle al juez algo distinto a lo expresamente permitido. En este aspecto, puede verse la sentencia C-396 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-417 de 2008. Ibídem. Cfr. Sentencia T-352 de 2012. “Este defecto encuentra sustento en el modelo de Estado Social de Derecho acogido en la Constitución de 1991, particularmente en lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta, según el cual, la Constitución es norma de normas, y en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán preferencialmente las disposiciones constitucionales. En ese sentido, éste se presenta cuando el juez de la causa adopta una decisión que desconoce los mandatos de la Carta Política”. Sentencia T-398 de 2017. La Sala Primera de Revisión consideró vulnerados los derechos fundamentales del accionante por parte del juez tras decidir que la impugnación de la paternidad presentada por él no estaba llamada a prosperar, porque no tenía “interés actual” para actuar, pese a haber demandado dentro de los veinte (20) días siguientes al conocimiento del resultado de la prueba de ADN que dictaminó improbable que fuera padre de la niña que había reconocido como su hija, el Alto Tribunal reconoció que si bien el desconocimiento de la Constitución produce invariablemente la misma distorsión, no siempre se ocasiona de la misma forma; es decir, que el desconocimiento del Estatuto Superior se puede presentar con el acaecimiento de varios supuestos. Artículo 303, Código General del Proceso: Artículo
303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Sentencia C-774 de 2001, T-352 de 2012, T-535 de 2015, entre otras. Sentencia C-220 de 2011. Ley 721 de 2001, que en el artículo 1º modificó el artículo 7° de la Ley 75 de 1968. Ibídem, artículo 2º. Consultar las sentencias C- 808 de 2002, T- 997 de 2003, T- 363 de 2003, T-307 de 2003 y T- 305 de 2003, entre otras. En la sentencia 411 de 2005, se resolvió: “Ordenar, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, el Juez Sexto de Familia de Cali dicte una nueva sentencia dentro del proceso de filiación extramatrimonial del señor Jairo Edmundo Pabón contra el señor Ricardo Segundo Córdoba, teniendo en cuenta los resultados de la prueba antropo-heredo-biológica practicada por el Laboratorio de DNA, Convenio ICBF-INMLY CF con fecha 21 de julio de 2003”. Persona en situación de discapacidad. “De esta manera la filiación, entendida como la relación que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado, constituye un atributo de la personalidad jurídica, en cuanto elemento esencial del estado civil de las personas, además como un derecho innominado que viene aparejado adicionalmente, con el ejercicio de otros derechos que comparten idéntica jerarquía normativa superior, como sucede con el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la justicia y la dignidad”. Sentencia T-488 de 1999. Sentencia T-411 de 2004 Sentencia T-1342 de 2001. Ver la sentencias T-451 de 2010, T-608 de 2008, T-494 de 2010, T-480 de 2011, T-150 de 2016. T-471 de 2017, entre otras. Cuaderno 1, folio
88. Cuaderno 1, folio
91. En este sentido la Corte ha señalado que existe ausencia de defensa técnica cuando se entienda “(1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada; (2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado; (3) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial; (4) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso”. Sentencia T-612 de 2016. Sentencia T-612 de 2016. En la Sentencia T-071 de 2012, la Sala Quinta de Revisión declaró procedente una acción de tutela promovida con ocasión de un proceso de impugnación de paternidad, en la que en segunda instancia se declaró la caducidad de la acción, pese a la falta de ejercicio del recurso de casación, al considerar que el principio de subsidiariedad se cumplía, pues “desconocer que la niña no es hija del accionante, como se ha demostrado científicamente con la prueba de ADN, en aras de mantener la improcedencia de la acción con fundamento en la formalidad procesal consistente en no haber presentado el recurso extraordinario de casación, sería absolutamente desproporcionado y violatorio del principio de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Superior)”. Sentencia T-411 de 2004. Sentencia T-160 de 2013. Sentencia T-954 de 2010. Sentencia SU-499 de 2016. Estos criterios han sido aplicados por las diferentes salas de revisión, por ejemplo, en las sentencias T-1110 de 2005, T-692 de 2006, T-299 de 2009, T-835 de 2014, T-205 de 2015, T-644 de 2015, T-740 de 2015 y T-060 de 2016. En dichos pronunciamientos las salas de revisión concedieron el amparo solicitado por los accionantes, pues si bien había transcurrido un amplio periodo de tiempo, la vulneración de los derechos era permanente y continua. Y, aplicó la causal de especial situación del accionante en las sentencias T-526 de 2005, T-593 de 2007, T-345 de 2009 y T-783 de 2009. En algunos casos también se ha concluido que se cumplen los dos criterios, esto es la permanencia de la vulneración de derechos y la situación especial en la que se encuentran los accionantes, en este sentido se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias T-654 de 2006 y T-792 de 2007. En sentencia T-442 de 2012, la Sala Tercera de Revisión conoció de un caso donde Fonvivienda vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante, quien se encontraba en condición de desplazamiento, al rechazar su postulación para obtener un subsidio de vivienda, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, argumentando que, con posterioridad al cruce de información entre entidades, el actor aparecía como propietario de dos inmuebles ubicados en un municipio diferente del que fue expulsado. Los jueces de instancia estimaron que no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues el actor dejó transcurrir más de 16 meses sin acudir a las vías ordinarias o ante el juez de tutela. La Corte consideró que este requisito debía flexibilizarse por tratarse de una persona en situación de desplazamiento. Sentencia T-792 de 2009. En sentencia T-678 de 2016, la Corte estimó que “cuando las personas de especial protección constitucional reclamen derechos prestacionales mediante la acción de tutela, no puede establecerse un plazo homogeneizante y riguroso que se aplique por igual en todos los casos que se presenten, ya que, una conclusión de ese talante desconocería el derecho a la igualdad, que se protege especialmente destinándole medidas especiales a estos grupos poblacionales”. Ver sentencias T-1042 de 2010, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-225 de 2012, T-206 de 2013, T-269 de 2013, T-040 de 2015, T-369 de 2016, T-151 y T-294 de 2017. En la Sentencia T-589 de 2011 se sostuvo que “el operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente” Sentencia T-676 de 2016. Providencia a folios 1 y 2 del cuaderno Nº
1. Acta individual de reparto a folio 302 del cuaderno Nº
1. Cuaderno 1, folio
16. Ley 75 de 1968, “Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Artículo 6: “Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: 1o) En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción. 2o) En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio. 3o) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoca de paternidad. 4o) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad. En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso anterior que en la misma época, la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogió al hijo como suyo”. Cuaderno 1, folio
77. Cuaderno 1, folio
11. Cuaderno 1, folio
16. Cuaderno 1, folio
17. Cuaderno 1, folios 57 a
60. Cuaderno 1, folios 81 y
82. Cuaderno 1, folios 84 a
87. Sentencia T-352 de 2012. “Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial”. Sentencia SU-087 de 1999. En igual sentido, en sentencia T-488 de 1999, la Corte precisó: ““Si bien, algunos de los anteriores criterios fueron emitidos en relación con el proceso penal, el fundamento que presentan, como es el de la vigencia del debido proceso en la práctica de las pruebas ya decretadas, son perfectamente aplicables a cualquier otro proceso establecido por la legislación nacional, por compartir los principios y garantías propios del derecho penal”. La jurisprudencia también ha señalado que la filiación es un derecho innominado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Constitución Política. De ahí que, es deber de los jueces actuar con diligencia y proactividad en los procesos de investigación de paternidad o maternidad, de manera que se cuente con las pruebas antroheredobiológicas para proferir su decisión. En criterio de esta Corporación, este derecho se encuentra estrechamente ligado con el principio de la dignidad humana, pues todo ser humano tiene derecho a ser reconocido como parte de la sociedad y de una familia. Cfr. Sentencia T-411 de 2004. Excepción de cosa juzgada presentada por el demandado el 26 de marzo 2003 en la constatación de la demanda y ejecutoriada el 21 de mayo de 2003, lapso de tiempo en el cual el juez de instancia no desplegó actividad alguna que permitiese la práctica de la prueba científica legalmente instituida. . Sentencia T-1342 de 2001. De acuerdo al artículo 406 del Código Civil, “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. Constitución Política, artículo 228. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (subrayas fuera del texto). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Nº 1175-2016,
8. Febrero de 2016, Rad. 2010-00308-01. El estado civil de las personas “es cuestión de orden público, y éste se afecta al negarse el derecho a conocer la verdadera identidad del origen biológico o verdad de procedencia genética de la persona, derecho fundamental indisociable del sujeto, inherente a su personalidad jurídica, integrante de los principios o valores esenciales de los derechos humanos”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 08 de Noviembre de 2011. (Rad. 2009-002019-00). ARTICULO
406. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.