Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-248 11 Referencia: Expediente T-2932393Accionante: Bertha Mery Marin LoaizaAccionados: Instituto de Seguros SocialesMagistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaAclaro mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de revisión en sesión celebrada el cinco (5) de abril de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:1. Uno de los sustentos de la Sala para determinar la procedencia de la tutela fue la pertenencia de la accionante, de 62 años, a la tercera edad, un grupo que por expresa disposición constitucional goza de protección especial. Al respecto, y si bien es claro que “[l]a tercera edad exige el respeto y la consideración de la sociedad y la gestión efectiva del Estado Social de Derecho, que no pueden eludir sus responsabilidades en la preservación de una vida digna de personas cuya debilidad es manifiesta”, la Constitución no definió la edad en la que se inicia esta fase de la vida y por ende, empieza la protección especial. Frente al vacío con respecto a la determinación de lo qué debe considerarse como tercera edad, esta Corporación ha señalado diversos criterios, dentro de los que destaco el de utilizar como parámetro de ponderación de las condiciones específicas del caso concreto la expectativa de vida de la población. Así, esta Corporación estableció como criterio útil para delimitar la pertenencia a la tercera edad, el hecho de estar cercano a la edad de expectativa de vida al nacer para los colombianos, que se fijó jurisprudencialmente en 71 años. Sobre este criterio, adoptado por la Corporación hace ya algún tiempo, se han pronunciado entidades técnicas especializadas en estadística -como el DANE-, que han colocado la esperanza de vida al nacer para el periodo 2010-2015 para la población colombiana en los 75,22 años, e incluso han desglosado el indicador especificándolo por sexos, llegando a determinar que la expectativa de vida para las mujeres colombianas para el mismo periodo alcanza los 78,54 años.De acuerdo con lo anterior, considero que en el presente caso no era necesario justificar la procedencia de la acción de tutela basado en la calificación de la accionante como de la tercera edad, pues los 62 años con los que contaba al acudir al mecanismo de protección constitucional son muchos menos de aquellos correspondientes a la expectativa promedio de una colombiana, y por ende no sería predicable de ella un tratamiento más beneficioso que el resto de la población. Debe recordarse que todos los ciudadanos en condiciones promedio deben enfrentar ciertos escenarios, algunos retos y circunstancias propias de la vida social, y sólo cuando el contexto sobrepase los límites de lo razonable, de lo que ese ciudadano promedio esté en capacidad de asumir, es que se puede actuar para alivianar las cargas, pues si siempre se le eximiera de las obligaciones sociales mínimas se crearía un sistema de privilegios incompatible con el principio de igualdad que orienta nuestro Estado. Así, lo que se pretende con la presente aclaración es exponer y hacer evidente la necesidad que se adopte un parámetro objetivo para determinar la pertenencia a la tercera edad, pues a falta de un criterio unificado y verificable es fácil caer en situaciones en las que se utilice la tutela para sustraer casos que, por su naturaleza, deben recaer en la justicia ordinaria y sólo de manera extraordinaria ser resueltas a través de este mecanismo, que debe reservarse para la protección urgente de los derechos fundamentales de la población.Debe destacarse, sin embargo, que lo anterior no quiere decir que controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, que involucren la vulneración de derechos fundamentales de ciudadanos que no sean acreedores de una especial protección como miembros de la tercera edad, no puedan tramitarse extraordinariamente por vía de tutela. Este sería el caso, por ejemplo, de individuos que independientemente de su edad, se vean afectados en sus derechos fundamentales por la falta de pago de las prestaciones, como cuando se verifica la afectación del mínimo vital. En tal caso es deber del juez “el individualizar la situación particular de cada peticionario a fin de comprobar si se dan las circunstancias materiales que impliquen la vulneración del mínimo vital, v. gr. que la pensión sea el único medio material de subsistencia y que la omisión en su pago derive en una situación crítica al demandante”. Igualmente, “[e]sta Corporación ha considerado que el derecho a la seguridad social es susceptible de protección por vía de la acción de tutela, cuando al verificar las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y o el mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute en las condiciones mínimas de subsistencia de la persona”.Lo anterior muestra como en el presente caso no era necesario argumentar la procedencia del amparo a partir de la edad de la accionante, sino en las circunstancias de afectación al mínimo vital de la misma, derivada de la negativa injustificada por parte del Instituto de Seguros Sociales frente al acceso a la pensión. Esto en especial porque se verificó por la Sala que “(i) la actora no cuenta con los recursos económicos necesarios para satisfacer las necesidades básicas, (ii) se hace urgente la adopción de medidas orientadas a evitar el perjuicio, (iii) es grave la vulneración de los derechos fundamentales y (iv) en el presente caso se hace necesario e impostergable conceder la protección constitucional incoada, pues de ello depende evitar la lesión severa de los derechos fundamentales invocados”.2. En un segundo asunto, muy relacionado con el anterior, se dijo en la sentencia frente a la cual aclaro mi voto que “a pesar que en el ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial ordinario que permite discutir el reconocimiento de la pensión de vejez, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica del presente caso, la misma no es idónea y eficaz para otorgar la protección constitucional invocada, debido a que el proceso tardaría un tiempo superior a la expectativa de vida de la peticionaria”. Frente a este punto considero necesario reiterar la circunstancia antes expuesta y es que la expectativa de vida de los colombianos, criterio para eximir a la accionante del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, no sería válido en el caso concreto para determinar la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Esto es así, puesto que en un estudio conducido por académicos muy respetados, se encontró que la duración promedio de los procesos ordinarios laborales en las principales ciudades colombianas es el siguiente:
En el caso concreto de la señora Bertha Mery Marin Loaiza, que interpuso su acción de tutela en la ciudad de Bogotá, se diría entonces que la duración promedio del proceso, incluyendo la circunstancia de que fuera a casación, sería de 33 meses, es decir 2.75 años. Como la sentencia de la que me aparto alude a la expectativa de vida de la accionante, y como no se establece o menciona alguna circunstancia especial que implique una razonable disminución de dicha expectativa, no se entiende cómo se afirma que el proceso laboral “tardaría un tiempo superior a la expectativa de vida de la peticionaria”, pues como se mencionó anteriormente, la expectativa de vida al nacer, calculada por el DANE para la población en general llega a los 75,22 años, mientras que alcanza en el caso de las mujeres los 78,54 años. Aún más, si se revisan las “Tablas de Mortalidad” preparadas por el DANE dentro del documento “Proyecciones de Población 2005-2020”, la esperanza de vida para las mujeres de entre 60 y 64 años, para el periodo entre 2010 y 2015 es de 22,92 años, de modo que el tiempo probable de vida de la accionante sería más que suficiente para considerar que el proceso laboral cumple con las condiciones de idoneidad y eficacia, desplazando a la acción de tutela como mecanismo de protección en virtud del principio de subsidiariedad.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- En adelante también accionante, demandante, actora o peticionaria. En adelante también accionado En este aparte se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos obrantes en el expediente. T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. T-1083-01, T-473-06, T-395-08, T-580-06, T- 517-06, T- 707-09. T-708-09. Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la T-050-04 y T-159-05. T-1046-07, T-597-09. Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” T-337 de 2009 T-235 de 2010 T-072-08. La obligación de cotizar al sistema de salud se justifica por cuanto “la viabilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, encuentra fundamento en las cotizaciones de los afiliados y empleadores, con las cuales se constituye un fondo o reserva que está destinado a atender tanto el pago de las mesadas pensionales como los servicios de salud. De ahí que las cotizaciones se fijen de manera proporcional al ingreso recibido, para lo cual es menester que el salario base de cotización coincida en los dos subsistemas en el de salud y en el de pensiones” C-064-05. T-482 de 2010 “Por le cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Sentencia T-642 de 2010 La Corte Constitucional en Sentencia T-642 de 2010, en un caso similar al presente estudio, considero que “en virtud de la necesidad de evitar la configuración de un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales invocados, es menester conceder la presente acción de tutela como mecanismo transitorio de protección y, en consecuencia, dejar sin efectos las resoluciones mediante las cuales el Instituto de Seguro Social, Seccional Bolívar, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del accionante. En este sentido, la Corte ordenará a ese Instituto que dentro las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión de invalidez de Luis Eduardo Hinestroza. En todo caso, el accionante deberá ejercer las acciones judiciales pertinentes a fin de que se decida de manera definitiva el litigio sobre el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada, en un término máximo de cuatro meses a partir de la notificación de esta sentencia. La orden dada por esta Corte al Instituto de Seguro Social en el presente caso permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el actor. Si no se instaura en el término señalado, cesarán sus efectos”. Sentencia T-248 de 2011, folio

7. Es así como el Art. 46 de la Carta dispone que “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”, a la vez que el Art. 13 de la Constitución impone el deber para el Estado de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Esta protección especial ha sido desarrollada extensamente por la jurisprudencia de esta Corporación. Sentencia T-489 de 1999. Al respecto cabe aclarar que, si bien se fijó este criterio como guía para determinar la pertenencia del accionante a la tercera edad, lo anterior no obsta para que el juez, al evaluar las circunstancias concretas del caso, pueda establecer que una persona pueda ser beneficiaria de una especial protección constitucional, situación en la cual le corresponderá argumentar las razones en las que se basa para hacer tal inclusión. La Expectativa de vida al nacer puede entenderse como “la duración media de la vida de los individuos, que integran una cohorte hipotética de nacimientos, sometidos en todas las edades a los riesgos de mortalidad del período en estudio” En: http: www.eclac.org publicaciones xml 9 29499 OD-2-Definiciones.pdf Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-463 de 2003, T-1226 de 2000, T-456 de 1994, T-425 de 2004, T-463 de 2004 y T-634 de 2008. http: www.dane.gov.co files investigaciones pib ambientales ceads ds poblacion datos_DS4_esp_vid_nac.xls Ibíd. Ver Sentencia T-522 de 2006. Ibíd. T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. Sentencia T-248 de 2011, folios 3-4. Sentencia T-248 de 2011, folio 15 (subrayas fuera del texto original). Sentencia T-248 de 2011, folios 7-8. (subrayas fuera del texto original). Tomado de: DE SOUSA SANTOS, Boaventura, GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. “El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia : análisis socio-jurídico”, Bogotá, Conciencias, 2001, p. 661 Cfr. Sentencia T-248 de 2011. Sentencia T-248 de 2011, folio 8. http: www.dane.gov.co files investigaciones pib ambientales ceads ds poblacion datos_DS4_esp_vid_nac.xls En: http: www.dane.gov.co files investigaciones poblacion proyepobla06_20 8Tablasvida1985_2020.pdf