SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-248 DE 2010AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Caso en que la sala realiza una desmedida interpretación de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa (Salvamento de voto)Es viable concluir que tanto la demostración de un interés por parte del sujeto que eleva el amparo en beneficio de otro u otra como especiales condiciones que física o mentalmente le impiden accionar a nombre propio, constituyen los elementos que habilitan al primero para actuar en el trámite de tutela en calidad de agente oficioso. En este caso, la interpretación dada a la figura resulta desproporcionada en cierta medida pues un padre, dada la solidez del vínculo filial, puede tener un claro interés en lograr que su hijo mayor de edad sea exonerado de prestar el servicio militar, máxime cuando las particulares circunstancias de internamiento y ubicación geográfica de quien presta el servicio militar dificultan las posibilidades de acceso a la justicia y por ende, las de interponer una demanda de tutela para su propia defensa, todo lo cual debe instar al juez constitucional a verificar la existencia de ese interés y, por tanto, la constatación de la violación alegada. Esa carga fue evadida del todo en el proceso de que se trata y que culminó con la sentencia respecto de la cual se suscribió el presente salvamento. Referencia: expediente T-2479066Acción de tutela instaurada por Ramiro Osorio Peláez como agente oficioso de su hijo Edisson Esleider Osorio Castaño contra el Batallón BAEEV N°8 del Municipio de Segovia (Antioquia).Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia.Contenido de la sentencia.La acción de tutela es interpuesta por el padre de un joven mayor de edad quien, a pesar de cursar 9° grado de educación media, fue reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio en el Batallón Especial Energético y Vial (BAEEV) N° 8 del Municipio de Segovia, Antioquia. Como respuesta al escrito de tutela, el comandante del Batallón Especial en el que está recluido el joven en cuyo nombre es invocado el amparo explicó que “el señor Edisson Osorio Castañeda –el joven en cuestión- al momento de ser incorporado no alegó ninguna inhabilidad de las contempladas en el ley 48 de 1993 o si la tenía no la alegó en el tiempo que estipula la ley para hacerlo.”Frente a este panorama fáctico, se determinó que el caso evaluado plantea dos problemas jurídicos independientes que fueron formulados de la siguiente forma: “de una parte, la posible vulneración del derecho a la educación del joven Osorio Castañeda como resultado de su incorporación a las filas del Ejército Nacional mientras aún cursaba el ciclo de educación básica secundaria; de otra, la eventual desatención al derecho de petición de sus padres, quienes solicitaron a las Fuerzas Militares de Colombia si desacuartelamiento, precisamente en vista de no haber concluido aún sus estudios secundarios.” En ese orden de ideas, las temáticas abordadas en la parte motiva de la sentencia son: i) los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa y ii) el hecho superado.Con base en tales consideraciones se concluyó, en primer lugar, que el padre del joven no estaba legitimado para presentar la tutela en su nombre pues además de no ser el titular de la relación jurídica que permite el ejercicio de los derechos invocados, “no se aportó poder y tampoco se informaron [sic] las razones por los [sic] cuales, su hijo, se encuentra imposibilitada para interponer la acción constitucional”; y de otro lado, en relación con la otra problemática puesta a consideración de la Sala, se resolvió que se habría configurado el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado frente al derecho de petición puesto que la respuesta requerida fue dada en un término prudencial durante el trámite de la acción de tutela. En consecuencia, la solicitud de amparo fue negada por improcedente. Discrepo de la resolución negativa de la tutela con fundamento en la falta de legitimación activa del padre del menor pues, como se concluirá en líneas posteriores, la interposición de la tutela por quien aduce un interés cierto en la promoción de los derechos de una persona que se enfrente a determinadas limitaciones para la invocación personal del amparo, como es del caso, no puede ser más que un motivo que justifique el accionar dinámico del juez del tutela en vez de una causal para la declaratoria de improcedencia de esta acción. Interpretación desproporcionada del requisito de la agencia oficiosa.La tutela es un mecanismo diseñado para la defensa tanto personal como indirecta de derechos fundamentales que sufran una trasgresión o se encuentren amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular. Ello surge del mandato de los artículos 86 de la Carta que, de un lado, la define como una acción con la que cuenta toda persona para reclamar, “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. De otra parte, el 10° del Decreto 2591 de 1991 -“por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”- prevé, en cuanto a la legitimidad e interés de quien interpone el amparo, que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.”Asimismo, de una reflexión sobre su esencia es posible destacar que esta acción, en tanto mecanismo inmediato, preferente, subsidiario y sencillo para la defensa de los derechos de raigambre fundamental, envuelve cierta ausencia de formalidades en lo que a su tramitación respecta. Ello tiene incidencia, por supuesto, en los condicionamientos para la presentación de la misma que, en general, no resultan tan estrictos como los de las acciones ordinarias. Mal harían el legislador o el intérprete al dotar a esta acción y su regulación de exigencias que no se desprendan de su sustancia.En vista de que el asunto relativo a la forma en que alguien puede elevar una tutela en nombre de otro ha requerido mayor tratamiento, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de delimitar el alcance de las figuras dispuestas para el efecto. Así, en principio la posibilidad de interponer una tutela ha sido circunscrita a la voluntad del sujeto titular de los derechos involucrados, en manera alguna al arbitrio de otra parte; empero, un primer condicionamiento a esta alternativa se encuentra en el interés que pueda demostrar un individuo para promover la defensa de los derechos fundamentales en cabeza de otro sujeto. A este respecto la jurisprudencia constitucional ha especificado que las hipótesis para la interposición de la tutela son: (i) el ejercicio directo, es decir, quien interpone la acción de tutela es quien sufre la vulneración de un derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como es el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas, quienes por disposición legal carecen de potestad para promover personalmente el amparo; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual éste deberá ostentar la calidad de abogado titulado, condición que debe ser respaldada mediante poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) a través de agente oficioso.En cuanto a esta última figura se ha sostenido que sus particularidades son: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. En últimas, la agencia oficiosa tendría lugar cuando: i) se acredita la imposibilidad de la persona afectada para promover su propia defensa ante quien opta, en ejercicio de su autonomía individual mas no por disposición legal, por delegar su tramitación a una persona distinta a un apoderado judicial y ii) se manifiesta de forma clara y expresa la intención de actuar en calidad de tal. Ello, en lo que respecta en sí a esta figura pues, en general, como medio para permitir la defensa de los derechos de otro u otra, el agenciamiento debe estar movido por el interés cierto de quien promueve el amparo en salvaguardar los derechos fundamentales de su titular. El propósito de esta exigencia es la garantía de la autonomía individual pues, en esencia, es el o la titular de los derechos quien sabe de sus motivaciones, punto sobre el cual se ha sostenido de manera enfática que “a pesar de la informalidad que reviste la presentación de la acción de tutela, tal informalidad no puede llegar hasta el desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada (…), a pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos que los del interesado.” En sentido paralelo se ha afirmado en otras oportunidades que “la agencia oficiosa sólo se justifica en la medida en que el agente oficioso procure hacer valer el interés del titular de los derechos fundamentales que aparecen como vulnerados o amenazados y por el cual se actúa (…)” (Negrillas por fuera del texto original). Un entendimiento armónico de tales juicios nos permite concluir que el sentido de este requerimiento no es la instauración de una causal de improcedencia cuando surge una duda en cuanto a las motivaciones que incitan al tercero a impetrar el amparo en nombre del o la titular de los derechos, sino el reconocimiento de una obligación, en cabeza del juez constitucional, orientada a la verificación del interés de la parte y el acaecimiento de las alegadas condiciones vulneradoras. Así las cosas, la conducencia de esta figura estaría dada por el acaecimiento de circunstancias que redunden en la imposibilidad o la dificultad física o mental de que él o la titular de los derechos en juego interponga personalmente la tutela, coyuntura en la cual, como ejercicio que no contraría su autonomía individual, otro sujeto acude al juez constitucional con el propósito de obtener la satisfacción de aquellos derechos fundamentales, movido por el interés de defenderle. En este orden de ideas en esta sede se ha avalado la intervención, como agente oficioso, de sujetos que demuestran un interés real en la protección de derechos fundamentales en cabeza de otros y otras. Por ejemplo, mediante sentencia T-248 de 2005 se admitió la legitimación activa de un nieto que actuaba en representación de su abuelo, ciudadano de 78 años de edad que, si bien no estaba incapacitado para promover su propia defensa, estaría menos presto a la interposición de la acción dada su avanzada edad. Se reconoció, entonces, que “corresponde al juez constitucional, atendidas las circunstancias especiales de cada situación, definir si la persona cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados, podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto activo, sin perjuicio de que en eventos excepcionales, atendiendo la finalidad de la acción de tutela, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, morigere las exigencias procesales en punto a la agencia oficiosa, con el objeto de hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas.” (Negrillas por fuera del texto original)En otro caso, resuelto mediante sentencia T-653 de 2008, un vecino de un ciudadano que padecía diabetes y cuadraplejia total fue aceptado como agente oficioso del mismo en el trámite de una tutela en que tenía como objeto el amparo del derecho a la salud, en concreto, la autorización del servicio médico intrahospitalario debido a que la vivienda del paciente carecía de las condiciones apropiadas para su tratamiento. Igualmente, mediante sentencia T-025 de 2004 se precisó que organismos que defiendan los intereses de la población desplazada están plenamente legitimados para impetrar la tutela en su nombre. En particular se dijo: “(…) las asociaciones de desplazados, que se han conformado con el fin de apoyar a la población desplazada en la defensa de sus derechos, pueden actuar como agentes oficiosos de los desplazados. No obstante, a fin de evitar que por esta vía se desnaturalice la acción de tutela, se promuevan demandas de tutela colectivas sin el consentimiento de sus miembros, o se emplee esta figura para desconocer las normas sobre temeridad, tal posibilidad debe ser ejercida bajo condiciones que a la vez que garanticen el acceso a la justicia a la población desplazada, impida posibles abusos. Por ende, tales organizaciones estarán legitimadas para presentar acciones de tutela a favor de sus miembros bajo las siguientes condiciones: 1) que se haga a través de su representante legal, acreditando debidamente su existencia y representación dentro del proceso de tutela; 2) que se individualice, mediante una lista o un escrito, el nombre de los miembros de la asociación a favor de quienes se promueve la acción de tutela; y 3) que no se deduzca de los elementos probatorios que obran en el proceso que el agenciado no quiere que la acción se interponga en su nombre. En esa medida si se percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona, pueden interponer la acción en nombre de sus asociados.”En otros eventos se ha legitimado a quien, en calidad de cónyuge, actúa en representación de su pareja que debido al padecimiento de una grave enfermedad, encuentra ciertas limitaciones para la interposición de la tutela motu proprio. Además de los obstáculos de orden físico, el argumento que viabiliza la intervención del cónyuge o la cónyuge es que un vínculo de tal naturaleza apareja deberes y derechos como los de socorro y ayuda mutua, lo cual justifica la mediación de la pareja ante las restricciones de quien es titular de los derechos, justamente con el propósito de velar por su bienestar. Por último, resulta pertinente mencionar que en múltiples ocasiones, en el contexto de acciones de tutela iniciadas para el cumplimiento de la consulta a grupos étnicamente minoritarios, también se ha reconocido legitimación activa a las organizaciones dedicadas a la promoción de sus derechos que han incoado el amparo en su nombre. Es el caso de la sentencia T-380 de 1993, reiterada en este punto en fallos como las T-428 de 1993 y T-652 de 1998, providencias en las que se sostuvo que “en lo atinente a la representación de la comunidad indígena a través del agenciamiento oficioso por parte de otras organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas, esta Corporación confirma el criterio sustantivo acogido por los jueces de instancia, en el sentido de que las condiciones de aislamiento geográfico, postración económica y diversidad cultural, justifican el ejercicio de la acción de tutela por parte de la Organización Indígena de Antioquia en nombre de la comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó.”En este orden de ideas es viable concluir que tanto la demostración de un interés por parte del sujeto que eleva el amparo en beneficio de otro u otra como especiales condiciones que física o mentalmente le impiden accionar a nombre propio, constituyen los elementos que habilitan al primero para actuar en el trámite de tutela en calidad de agente oficioso. En este caso, la interpretación dada a la figura resulta desproporcionada en cierta medida pues un padre, dada la solidez del vínculo filial, puede tener un claro interés en lograr que su hijo mayor de edad sea exonerado de prestar el servicio militar, máxime cuando las particulares circunstancias de internamiento y ubicación geográfica de quien presta el servicio militar dificultan las posibilidades de acceso a la justicia y por ende, las de interponer una demanda de tutela para su propia defensa, todo lo cual debe instar al juez constitucional a verificar la existencia de ese interés y, por tanto, la constatación de la violación alegada. Esa carga fue evadida del todo en el proceso de que se trata y que culminó con la sentencia respecto de la cual se suscribió el presente salvamento. Elusión del marco normativo: Ley 548 de 1999 y Ley 642 de 2001.El otro reparo que motiva la suscripción de este salvamento de voto es la desatención del marco normativo aplicable integrado por las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. En particular, a partir de la vigencia de la Ley 642 de 2001 se dispuso la posibilidad de que sea autorizada, a favor de quienes cumplan dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, la solicitud de aplazamiento del servicio militar. Textualmente, el artículo 2° de la Ley 548 de la 1999 reza: “ARTICULO 2º de la Ley 548 de 1999 reza: El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así: Artículo
13. Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. <Inciso aclarado por el artículo 1 de la Ley 642 de 2001. El texto original es el siguiente:> Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.” El inciso 2° de la norma precitada fue aclarado por el artículo 1 de la Ley 642 de 2001, publicada en el Diario Oficial No 44.282 de 5 de enero de 2001, que en cuanto a la obligación de prestar el servicio militar por parte de los sujetos que no han culminado el programa de estudios de bachillerato dispuso: “ARTICULO 1o. Aclarase el artículo 2o. de la Ley 548 de 1999 en el sentido de que la opción prevista en el inciso segundo de este artículo se aplicará también a quienes cumplan los dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato momento en el cual debe definir su situación militar.” (Negrillas por fuera del texto original)De hecho, con base las normas precitadas en la sentencia C-456 de 2002, que estudió la constitucionalidad del artículo 2° de la aludida ley, se concluyó que “los aspectos que reglamentan la forma como los colombianos cumplen con el deber de prestar el servicio militar [son]: i. Todo varón colombiano debe definir su situación militar a partir de la fecha en la que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años.ii. Los estudiantes de bachillerato deben definirla cuando obtengan el título de bachiller.iii. Los estudiantes bachilleres que sean menores de edad en el momento de definir su situación militar y que son elegidos, deben aplazar el cumplimiento del deber hasta cuando alcancen la mayoría de edad.iv. El joven que debió aplazar la prestación del servicio hasta cumplir con la mayoría de edad y al alcanzar los 18 años se encuentra estudiando en un instituto de educación superior puede aplazar, el cumplimiento del deber militar, hasta cuando finalice los estudios de pregrado universitario.v. A partir de 2001 el beneficio del aplazamiento se extiende a los jóvenes bachilleres mayores quienes al finalizar sus estudios de secundaria pueden, igual que los menores, aplazar el servicio militar hasta cuando finalicen sus estudios de pregrado universitario.” Así pues, a las Fuerza Militares les está vedado obligar a cualquier joven que se encuentre cursando estudios de bachillerato a prestar el servicio militar, incluso si es mayor de edad, obligación que se hace exigible únicamente desde el momento en que se obtenga el título de bachiller. Los anteriores, es decir, la desmedida interpretación de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa como argumento para descartar la tutela so pretexto de la falta de la legitimación por activa, y la desatención del marco normativo que regula la prestación del servicio militar obligatorio en nuestro contexto jurídico, son los motivos que sostienen la suscripción de un salvamento de voto en el caso tratado en la sentencia de la referencia. Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- T-608 de septiembre 1° de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En similar sentido T-551 de julio 13 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-881 de 17 de octubre de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett: “la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo ‘dignidad humana’, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”. “Corte Constitucional. Sentencias T- 095 de 2005 y T- 843 de 2005.” “Corte Constitucional. Sentencia T-299 de 2007.” T-486 de mayo 15 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre muchas otras. Folios 7 y 14 donde se observa su identificación. T-711 de agosto 15 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-565 de julio 11 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y T-542 de julio 13 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. T-377 de abril 3 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Respecto a las fechas de recibo y de respuesta del derecho de petición que resultan confusas en el expediente por carecer de fecha de recibo, esta Sala de Revisión encuentra que la contestación dada por el Batallón Especial Energético Vial N° 8, se dio en tiempo al indicar que el escrito de con fecha agosto 20 de 2009 fue recibido por la Unidad Táctica “el día 15 de septiembre” señalamiento que esta Sala prevé cierto al no haber sido desvirtuado por el demandante. Página 3 de la sentencia. Página 4 de la sentencia. Página 9 de la sentencia. Sentencia T-531 de 2002. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-1135 de 2007, T-863 de 2003, T-947 de 2006, T-459 y T-507 de 2007, T-995 y T-1072 de 2008. Sentencia T-503 de 1998. Sentencia T-082 de 1997. Sentencia T-248 de 2005. Sentencia T-025 de 2004. Ver, entre otras, las sentencias T-534 de 2003, T-419 de 2001 y T-315 de 2000. Sentencia T-380 de 1993 De igual forma, con ocasión de los cargos acusados se tuvo la oportunidad de precisar que “una vez entra en vigencia la Ley 548 de 1999 las situaciones fácticas previstas cuando los varones colombianos finalizan los estudios de bachillerato son: i. El varón colombiano mayor de edad que resulte elegido para prestar el servicio debe cumplir con el deber militar en forma inmediata.ii. El varón colombiano menor de edad que resulte elegido para prestar el servicio militar debe aplazar el cumplimiento de su deber hasta cuando alcance la mayoría de edad.Y conforme a la Ley 548 de 1999 estos jóvenes quienes aplazaron la prestación del servicio militar pueden:Al cumplir la mayoría de edad prestar en forma inmediata el servicio militar o aplazarlo hasta cuando finalicen sus estudios de pregrado.Adicionalmente para aquellos jóvenes que deciden continuar sus estudios y prestar el servicio militar una vez finalicen, la Ley prevé: i. Reducir el período del servicio militar a 6 meses y ii. Homologar el tiempo del servicio al período de actividad social y comunitaria que exigen algunas profesiones para conceder el título.”En ese orden de ideas se resolvió la constitucionalidad condicionada de la norma bajo el entendido de que los beneficios de que trata la expresión “y cobija a quienes finalicen sus estudios durante la vigencia de la Ley 548 de 1999” contenida en el artículo 2º de la Ley 642 de 2001 “se aplican a los jóvenes bachilleres que válidamente aplazaron el cumplimiento del deber de prestar el servicio militar desde 1997.”