SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-247 15AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Caso en que proceso de actualización y formación catastral sin la realización de una consulta previa, no afectó los derechos las comunidades indígenas asentadas en el Municipio (Salvamento de voto) Considero que el adelantamiento del proceso de actualización y formación catastral por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sin la realización de una consulta previa, de ninguna forma afecta los derechos de las comunidades indígenas asentadas en el Municipio de Cumaribo porque la finalidad de dicho procedimiento consiste en la identificación física, jurídica y fiscal de los inmuebles para efectos informativos. En consecuencia, a partir de la realización del proceso de actualización y formación las autoridades municipales no toman decisiones respecto del uso de los predios y tampoco se amenaza la autonomía de las comunidades indígenas asentadas en el territorioReferencia: Expediente T-4.107.370Accionante: Luis Fernando Arias, representante legal de la Organización Nacional Indígena.Accionado: Ministerio del Interior e Instituto Geográfico Agustín Codazzi.Magistrado Ponente: María Victoria Calle.Salvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del 30 de abril de 2015, por las razones que a continuación expongo:Considero que el adelantamiento del proceso de actualización y formación catastral por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sin la realización de una consulta previa, de ninguna forma afecta los derechos de las comunidades indígenas asentadas en el Municipio de Cumaribo porque la finalidad de dicho procedimiento consiste en la identificación física, jurídica y fiscal de los inmuebles para efectos informativos.En consecuencia, a partir de la realización del proceso de actualización y formación las autoridades municipales no toman decisiones respecto del uso de los predios y tampoco se amenaza la autonomía de las comunidades indígenas asentadas en el territorio. En razón a las anteriores consideraciones, salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- El proceso de la referencia fue escogido para su revisión por la Corte por medio de un auto proferido por la Sala de Selección número diez (10) del treinta y uno (31) de octubre de (2013). Concejo del Municipio de Cumaribo, Acuerdo No 06 del 31 de mayo de 2012, “por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo del Municipio de Cumaribo, para la vigencia 2012- 2015, ‘Todos por Cumaribo” p.
23. Disponible en:http: cdim.esap.edu.co BancoMedios Imagenes cumaribo%20vichada%20pd%202012%20-%202015.pdf Folio 2 cuaderno principal (En adelante siempre que se haga mención a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa) MP Miller Esquivel Gaitán. “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. MP. Miller Esquivel Gaitán. La respuesta del municipio de Cumaribo fue recibido en la Secretaría de esta Corporación el pasado 3 de abril de 2014. No se recibió el concepto de la Universidad de Antioquia. Sentencia T-521 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), por medio de la cual la Corte amparó los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y, principalmente, los derechos culturales, que se estiman fundamentales, de la comunidad indígena Nukak Maku, y en la cual el demandante, era un tercero sin ningún tipo de vínculo con la comunidad indígena ni acreditaba ejercer algún tipo de representación o vocería a favor de esa comunidad indígena. No obstante admitió la acción por considerar que en el caso de esa comunidad indígena por el factor cultural, sus integrantes no están en capacidad de acudir directamente ante los jueces y era procedente la agencia oficiosa. Ibíd. Pueden consultarse las sentencias T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T- 116 de 2011 (MP. Humberto Sierra Porto), T-557 de 2012 (MP. Adriana Guillén Arango, SV. Jorge Iván Palacio Palacio). En estas, la Corte consideró que la legitimación dentro de los procesos de tutela de las organizaciones indígenas se justifica en que éstas han sido creadas para la defensa de los derechos de estos pueblos y su labor ha sido reconocida por éstos, y en que muchos de estos pueblos se encuentran en situación de aislamiento geográfico o cultural. MP. Adriana María Guillén Arango SV. Jorge Iván Palacio. En este caso la Corte declaró improcedente una acción de tutela promovida por dos particulares en la cual solicitaban el amparo sobre el derecho fundamental a la etnoeducación. Antes de pronunciarse sobre este derecho fundamental, la sala estudió la legitimación de estos particulares para solicitar el amparo dado que se trata de un derecho fundamental propio de las comunidades indígenas. En ese sentido, recordó que “Cuando se trata de las comunidades indígenas y la posibilidad de que sea agenciados los derechos de éstas, se resalta que en diversas ocasiones esta Corporación ha avalado la legitimación por activa de instituciones como la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, como agente oficioso para presentar una acción constitucional a favor de las diversas comunidades indígenas de Colombia (…) también se ha avalado la labor de particulares siempre que quede constatado las circunstancias actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes una determinada comunidad indígena y se corrobore así que ésta no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa”. Así Concluyó que “la acción de tutela presentada por Darío Paiva Trinidad y Rubén Gustavo Suárez Estela con el fin de que sea amparado el derecho a la educación indígena propia se realiza a su nombre y no a favor de una comunidad indígena determinada. Con la claridad de este supuesto procesal, pasa la Sala a analizar si existe una vulneración o amenaza cierta y actual a algún derecho fundamental de los accionantes en nombre propio”. Según el certificado de existencia y representación legal, el objeto de la entidad sin ánimo de lucro: Organización Nacional Indígena de Colombia, es “el de luchar por los derechos e intereses de los pueblos indígenas de Colombia, consolidar la unidad, defender, mantener y recuperar el territorio y la cultura y concretar el ejercicio real de su autonomía. Para lo cual: a. Propenderá por la concertación real de su autonomía, defenderá las múltiples culturas, sus tradiciones, usos y costumbres; b. Luchará por la defensa de los territorios de los pueblos indígenas y por la recuperación de los territorios usurpados, considerando que son propiedad colectiva de los pueblos indígenas; c. Controlará a través de las propias comunidades el manejo de los recursos naturales situados en territorios indígenas; d. Promoverá el impulso de las organizaciones comunitarias; f. Promoverá la recuperación e impulso de la medicina indígena y exigirá que los programas de salud y la legislación sobre este tema, sean acordes con las características sociales y culturales de las comunidades; g. Exigir la aplicación de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Política de 1991 y en el marco jurídico internacional como es el Convenio 169 de la OIT reglamentado por la Ley 21 de 1991, así como las demás normas favorables de los pueblos indígenas; (…)”. “... los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios” ( T-380-93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-058-94 (MP. Alejandro Martínez Caballero SV. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349-96 (MP. Carlos Gaviria Díaz AV. Hernando Herrera Vergara), T-496-96 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU- 039-97 (MP. Antonio Barrera Carbonell SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz, Jaime Vidal Perdomo), T-1026-08 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)). Folio 1 Cuaderno Principal. Al respecto, en los hechos de la demanda, la ONIC asegura: “Se estima que hay tres (3) pueblos en aislamiento voluntario, uno de ellos el pueblo Mapayerri, en proceso de reconocimiento por el Ministerio del Interior y ubicado fuera del resguardo” MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en sentencias T-1198 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-913 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño) entre otras. Cita la sentencia “T-046 95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo)”. Cita la sentencia “Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos. En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es puramente constitucional, pues no existe ningún asunto dudoso desde el punto de vista legal o reglamentario. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, siguiendo la doctrina de la sentencia T- 100 94 (MP. Carlos Gaviria Díaz) la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados. En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256 95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-286 95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-325 95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-326 95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-372 95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398 95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-433 95 (M.P. Herrando Herrera Vergara); 475 95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455 96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459 96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083 97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU 133 98 (MP José Gregorio Hernández Galindo)”. MP. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-1316 de 2001 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. En este caso resolvió la Corte negativamente una acción de tutela interpuesta por pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con la cual buscaban el reconocimiento y pago de los incrementos de su pensión de jubilación. La Corte realizó un análisis de procedibilidad de la acción para este caso. MP. Álvaro Tafur Galvis. Cita la sentencia “Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su territorio. En igual sentido, entre otras, T-652 de 1998 —notas 92 y 160-.” MP. José Gregorio Hernández Galindo. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto también puede consultarse la sentencia T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) en la cual esta Corporación determinó la vulneración de los derechos fundamentales de los habitantes del resguardo Cañamomo- Lomaprieta por parte de la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel la primera por conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo fueran consultados al respecto; y la segunda por omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un particular, la Corte reafirmó la función de la acción de tutela en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Cfr. T-380 de 1993. Cita la sentencia “En ese proceso, la Corporación ha destacado la importancia de maximizar la autonomía de los pueblos aborígenes, la trascendencia del territorio colectivo para las culturas originarias, y reforzando su derecho a la participación, especialmente en la adopción de las medidas que pueden afectarlos, y recurriendo a los compromisos internacionales del Estado plasmados en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración universal sobre derechos de los pueblos indígenas que, a pesar de no haber sido suscrita por Colombia permite conocer la opinión autorizada y actualizada de la comunidad internacional en la materia. (Ver, entre otras, las sentencias T-704 de 2006 y T-514 de 2009)”. Cita la sentencian “Sobre el último de los aspectos mencionados remite la Sala al auto 04 de 2009”. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Cita la sentencia “Sobre el último de los aspectos mencionados remite la Sala al auto 04 de 2009”. “El aspecto fiscal consiste en la preparación y entrega a los Tesoreros Municipales o quien haga sus veces y a las Administraciones de Impuestos Nacionales respectivas, de los listados de los avalúos sobre los cuales ha de aplicarse la tasa correspondiente al impuesto predial unificado y demás gravámenes que tengan como base el avalúo catastral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Ibídem, artículo
6. La definición citada se encuentra en el artículo 1 de la Resolución 0070 de 2011, “por la cual se reglamenta técnicamente la formación catastral, la actualización de la formación catastral y la conservación catastral”. Ibídem, artículo
3. Ibídem, artículo
4. Ibídem, artículo
5. Ibídem, artículo
6. Ver numeral 2 del artículo 2 de la Resolución 0070 de 2011 que a la letra dice “2. Producir, analizar y divulgar información catastral mediante el establecimiento de un Sistema de Información del Territorio, que apoye la administración y el mercado eficiente de la tierra, coadyuve a la protección jurídica de la propiedad, facilite la planificación territorial de las entidades territoriales y contribuya al desarrollo sostenible del país.” Ibídem, artículo 2 numeral
2. Ibídem Artículo
2. Ibídem. Artículo
12. Ibídem, Artículo
11. Sentencia T-377 97 (MP. Hernando Herrera Vergara). Estas actividades con tomadas del artículo 77de la Resolución 70 de 2011, “por la cual se reglamenta técnicamente la formación catastral, la actualización de la formación catastral y la conservación catastral”. El texto completo de esta disposición establece: “La Formación del Catastro conlleva: ׀׀
1. Expedición y publicación de la resolución que ordena la iniciación del proceso deformación del catastro en la unidad orgánica catastral. ׀׀2. Programación, alistamiento de la información básica requerida para su realización y cronograma de realización del proceso. ׀׀ 3.Hacer la investigación jurídica, mediante consulta directa en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. ׀׀
4. Identificación de cada uno de los predios. ׀׀5.Ubicación y numeración del predio dentro de la carta catastral. ׀׀
6. Diligenciamiento de la ficha predial, bien sea en medio análogo o digital, fechada y firmada por la persona autorizada ׀7. Investigación del mercado inmobiliario. ׀׀
8. Determinación de las zonas homogéneas físicas y geoeconómicas. ׀׀
9. Determinación del valor de los terrenos y construcciones y o edificaciones. ׀׀
10. Resolución que aprueba el Estudio de Zonas Homogéneas Físicas y Geoeconómicas y Valores Unitarios por Tipo de Construcción. ׀׀
11. Conformación de la base de datos catastral. ׀׀
12. Liquidación del avalúo catastral para cada predio. ׀׀
13. Elaboración de documentos cartográficos catastrales, estadísticos, lista de propietarios o poseedores en medio análogos o digitales y ׀ ׀
14. Expedición y publicación de la resolución que ordena la inscripción en la base de datos catastral de los predios que han sido formados, con indicación de su vigencia. ׀׀ Parágrafo 1: Para iniciar el proceso de formación se requiere la existencia de los respectivos documentos cartográficos, el límite de la unidad orgánica catastral, del perímetro urbano y de la nomenclatura general. ׀׀ Parágrafo 2: En el caso en que no se haya definido el perímetro urbano o no se haya elaborado la nomenclatura oficial por parte de la autoridad administrativa de la correspondiente unidad orgánica catastral, la autoridad catastral, dentro del proceso de formación, elaborará un proyecto de perímetro y o nomenclatura para fines catastrales. ׀׀ Parágrafo 3: Para los efectos de la inspección predial, si no es posible acceder al interior del predio para el levantamiento y verificación de la información física y jurídica, se dispondrá lo necesario para que por otros medios pueda ser tomada”. Artículo 51 de la Resolución 70 de 2011, “por la cual se reglamenta técnicamente la formación catastral, la actualización de la formación catastral y la conservación catastral”. Ibídem, artículo 42 Ibídem artículo
97. Ibídem artículo
101. Folios 16-18 cuaderno principal. Folio 19 cuaderno principal. Folio 21 cuaderno principal. El artículo 83 de la Resolución 70 de 2011 establece como productos de la Formación Catastral, los siguientes:
1. Plano de conjunto georeferenciado ||2. Plano de zonas homogéneas físicas y de cada una de las variables tenidas en cuenta para su definición.||3. Plano de zonas homogéneas geoeconómicas con sus respectivos valores unitarios. ||7. Carta catastral rural de la unidad orgánica catastral en una escala que permita la identificación apropiada de los predios. ||8. Planos, aerofotografías con índice de vuelos, ortoimágenes, imágenes de radar o satélite u otro producto que cumpla con la misma función, a la escala adecuada y en medio digital. ||9. Fotografías aéreas y o ortoimágenes a escalas adecuadas, imágenes de radar o satélite u otro producto que cumpla la misma función, con delimitación y numeración de los predios. ||10. Ficha Predial para cada predio y mejora. ||11. Tabla de valores unitarios para terrenos, construcciones y o edificaciones. ||12. Bases de datos. ||13. Estadísticas catastrales.||14. Sistema de información catastral municipal. ||15. Memoria del estudio. La primera se llevó a cabo el 19 de octubre a las 10:30 AM en el Concejo Municipal con presencia de 14 personas en su mayoría concejales del municipio (folio 83 cuaderno principal). La segunda en la Sede de la Comisión de Cumaribo el día 20 de octubre a las 8 AM en la cual el alcalde ofició como Facilitador y a la cual asistieron 25 personas quienes se identificaron como “habitantes” (9 personas), docentes (2 personas), ama de casa (1 persona), empleado (una persona), colono (una persona) y presidente de la JAC (una persona) y 7 que no determinaron su situación (folio 84 cuaderno principal). Por último, una tercera que se llevó a cabo el día 6 de diciembre de 2012 en el Concejo Municipal a las 2 PM a la cual asistieron 6 concejales, la tesorera y un profesional universitario. Folio 96 cuaderno principal. Concejo Municipal del municipio de Cumaribo, Acuerdo número 6, 31 de mayo de 2012, “por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo del Municipio de Cumaribo, para la vigencia 2012-2015 ‘Todos por Cumaribo’”, p.4. Ibídem, p. Ibídem, p. 26 y
27. Folio 16 Cuaderno principal. Ver las resoluciones 039 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 206 de 1978 (INCORA), 047 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 211 de 30 de noviembre de 1978 (INCORA), 046 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 039 de 6 junio de 1989 (INCORA), 145 de 14 de diciembre de 1993 (INCORA), 137 de 31 de octubre de 1979 (INCORA), 044 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 037 de 22 de julio de 2003 (INCORA en liquidación), 041 de 15 de agosto de 1984 (INCORA), 022 de 10 de abril de 1989 (INCORA), 045 de 10 de diciembre de 1997 (INCORA), 004 de 27 de febrero de 2002 (INCORA). En relación con los pueblos indígenas en peligro de extinción en Colombia, El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, realizó un informe en 11 de febrero de 2011 en el cual advierte que “Más allá de los 34 pueblos indígenas identificados por la Corte como en peligro de extinción, la ONIC ha identificado otros pueblos indígenas que se encuentran ante el mismo riesgo por tener una población inferior a los 500 habitantes, incluidos 18 pueblos que tienen menos de 200 y 10 con menos de
100. El Gobierno ha reconocido implícitamente que todos los pueblos indígenas se encuentran en peligro de extinción, al mencionar la necesidad de que se elaboren planes de salvaguarda para todos ellos.”. Ver resumen del informe en http: www.acnur.org biblioteca pdf 7498.pdf?view=1. El concepto cita entre otros los trabajos de Joseph Gumilla (1955); Gustavo Pérez (1970, 1971);Alejandro Reyes y Clemencia Chiappe (1973); Nina Friedemann y Jaime Arocha (1982); Augusto Gómez (1991, 1998); luz Marina Castro (1993); Jane Rausch (1994, 1999); David Block (1997); Luisa Fernanda Sánchez (2007); José Rueda (2001); en los cuales se ilustra desde una perspectiva histórica y antropológica la situación de estos grupos. Ver: Gómez, Augusto. La guerra de exterminio contra los grupos indígenas cazadores-recolectores de los llanos orientales (siglos XIX y XX). En: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura N°
25. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 1998. Ver folio 3 cuaderno principal. Ver entre otras las sentencias: SU 039 97 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SU 383 03 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-376 12 (MP. María Victoria Calle Correa). Ibídem. “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”. La Corte Constitucional ha señalado en las siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte del bloque de constitucionalidad: Auto 005 de 2009, (MP. Manuel José Cepeda); sentencia 175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia C-208 de 2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil); sentencia C-864 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); sentencia SU-183 de 2003, (MP. Álvaro Tafur Galvis). Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa). Al respecto esta Sala estableció en la sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que este instrumento era aplicable con fundamento en las siguientes consideraciones: “(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos. En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración. La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión”. La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces”. De igual manera la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que se deben consultar otro tipo de asuntos que no se debaten en este proceso: Así por ejemplo en el artículo15.2, se establece: “Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De igual manera el artículo 30.2 prevé “Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”. MP. Antonio Barrera Carbonell. En la sentencia T-652 98 (MP. Carlos Gaviria Díaz), la Sala analizó una tutela por la construcción de la represa de URRÁ en el territorio colectivo del pueblo Embera Katío del alto Sinú sin que se haya realizado una consulta previa. En la sentencia T-745 10 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) la Sala Octava de Revisión estudió en una acción de amparo por la falta de consulta previa de la construcción y mejoramiento de una obra vial en los corregimientos de Pasacaballos y Barú La Sala consideró que había violación del derecho a la consulta previa, porque en primer lugar, se encontraba probado que las comunidades negras se encontraban en el área de influencia del proyecto. En segundo lugar, la licencia ambiental no fue consultada. Y en tercer lugar, por los efectos adversos para el medio ambiente, los cuales demostraban una afectación. En consecuencia ordenó “suspender las actividades iniciadas en desarrollo del proyecto “para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú” hasta tanto se lleve a cabo la consulta a las comunidades afrocolombianas asentadas en su zona de influencia” En igual sentido se pueden ver las sentencias T-129 11 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 12 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-993 12 (MP. María Victoria Calle Correa) En la sentencia T-547 10 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Mendoza), la Corte estableció que se debía consultar la construcción del puerto Brisa en el territorio ancestral de los pueblos Kogie, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta. En la sentencia T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte protegió el derecho a la consulta previa del Resguardo del Río Murindó, porque se había concedido autorización a una compañía para la explotación de cobre, oro y molibendo en Antioquia y Chocó sin consultar a la comunidad. En sentido similar en la sentencia T-1045A 10 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), este Tribunal Constitucional tuteló el derecho a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente del Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez porque no se le había consultado la celebración de un contrato de explotación aurífera en su territorio ancestral. MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentaría. En esta ocasión, la Corte se declaró exequible la integridad de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. MP. Rodrigo Escobar Gil, unánime. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA Ser.L V
II. Doc. 56 09, 30 diciembre 2009, párr.273. Disponible en: http: cidh.org countryrep TierrasIndigenas2009 Indice.htm El Relator ha señalado que el ámbito de aplicación de la consulta previa “es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”. Mas delante en el mismo informe sostiene: “de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales”. ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, Doc. ONU A HRC 12 34, 15 de julio de 2009, pars. 43-44. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Acto seguido, aclaró la Corte: “No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional, y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida.” Ibídem. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV. Humberto Antonio Sierra Porto. Así mismo, en sentencia T-376 de 2012, en la que se decidió sobre un caso referente a consulta con comunidades afrodescendientes, la Sala Primera de Revisión concluyó que la DIMAR había violado el derecho a la consulta previa por otorgar en concesión un área de la playa, la cual era utilizada por integrantes de la comunidad para la obtención de bienes de subsistencia, realizar actividades culturales y espirituales, y prestar servicios turísticos. La Sala, después de reiterar la jurisprudencia constitucional, concluyó que se presentaba afectación directa cuando (i) exista una intervención de la medida sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; (ii) la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) se impongan cargas o beneficios a una comunidad indígena o afro de tal manera que se modifique su posición jurídica. ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, Doc. ONU A HRC 12 34, 15 de julio de 2009, parr.
43. MP. Rodrigo Escobar Gil, unánime. De manera similar, en la sentencia C-175 09 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger) la Corte estableció que el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por el Congreso era inexequible porque afectaba directamente a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes, y no se había cumplido con la obligación de consulta previa. Para concluir que existía afectación directa, la Sala Plena señaló que dicho Estatuto regulaba de manera integral la relación entre los individuos y el territorio, y por regular los territorios colectivos afrodescendientes y el régimen jurídico de los resguardos indígenas. MP. Luis Ernesto Vargas Silva (SV. NPP, GEMM, CPS Y HASP). En esta sentencia se declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”. MP. Humberto Antonio Sierra Porto, unánime. MP. María Victoria Calle Correa SV. Mauricio González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. María Victoria Calle (SV. Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva) MP. Álvaro Tafur Galvis. En este caso la corte tuteló los derechos invocados por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC que demandaba la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso y derecho a la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, y que consideraban vulnerados por la acción de las autoridades dirigidas a ordenar y autorizar la fumigación de cultivos ilegales, en sus territorios. La Corte ordenó llevar a cabo la respectiva consulta. Reglas reiteradas, entre otras, en las sentencias: T-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-471 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería. Al respecto se pueden ver las sentencias: T-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-471 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) En este sentido en la sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger) en la cual resolvió que el Estatuto de Desarrollo Rural debía ser consultado, la Corte señaló al reiterar la sentencia SU 039 97 (MP. Antonio Barrera Carbonell) estableció: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.” “Esta regla también ha sido compartida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que al respecto ha sostenido: “La consulta no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA Ser.L V
II. Doc. 56 09, 30 diciembre 2009, párr.273. Disponible en: http: cidh.org countryrep TierrasIndigenas2009 Indice.htm”. Esta regla fue reiterada en la sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger). Sentencia C-461
08. Reiterada en la sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger). MP. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-737 05 (MP. Álvaro Tafur Galvis). MP. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-009 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Al respecto ver la sentencia T- 465 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) que adicionalmente planteó “En este sentido, la Corte considera aplicable a tal efecto la definición de "tierras" contenida en el artículo 13 del Convenio N° 169 de la O.I.T, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que éste, por ser un tratado de derechos humanos sirve como criterio interpretativo de los derechos y deberes establecidos por la Carta (CP art 93)”. “Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios de sus casos sobre comunidades indígenas conforme el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para el efecto ver Felipe Forero-Mantilla, Conectividad: alcances del derecho a la propiedad aborigen y tribal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 177-212 (2010)”. Folio 19 cuaderno principal. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de julio de 2010, al resolver el caso de reclamación de una parte del territorio ancestral de la comunidad Xakmok Kasék que había sido declarada reserva natural privada, en el Estado de Paraguay. Folio 3 cuaderno principal. Artículo 87 Resolución 70 de 2011. El artículo 152 establece además: “Verificación e información. El propietario o poseedor está obligado a:1. Cerciorarse de que todos los predios de su propiedad o posesión estén incorporados en el catastro, con la información actualizada.
2. Informar a la autoridad catastral los datos actuales, para que los cambios en los aspectos físicos, jurídicos y económicos se asuman en los procesos catastrales.
3. Suministrar datos, documentos y facilitar la obtención y captura de información, para el desarrollo de la actividad catastral.” Ver Sentencia T-049 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).