ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-246/23377 Nos dieron la tierra Introducción
1. Entre el 31 de marzo y el 1 de abril de 2017, las fuertes lluvias que durante la noche y la madrugada cayeron en Mocoa (Putumayo) llevaron a los ríos Mulato, Sangoyaco y Taruca a desbordar sus cauces, convertidos en una avalancha de agua, lodo y piedra que arrasó con árboles, viviendas y vidas humanos a su paso. Al menos 200 personas murieron y diecisiete barrios de Mocoa se vieron afectados al punto de la destrucción. La avalancha se volcó también por los valles, veredas, comunidades y resguardos del Departamento de Putumayo, donde la población indígena asciende a treinta mil personas y existen 126 comunidades indígenas de los pueblos Awá, Cofán, Coreguaje, Embera, Nasa, Siona, Uitoto y, en especial, Inga y Kamëntsa Biyá, que tienen en el Valle del Sibundoy su casa grande.
2. La comunidad de Musu Runa Kuna (o Musurunakuna, hombre nuevo) hace parte del pueblo Inga, que se encontraba asentada a orillas del río Sangoyoco, fue víctima directa del desbordamiento del río. Sus derechos al territorio, la supervivencia y la autonomía enfrentaron con especial intensidad las afectaciones derivadas del desastre natural, y, cuando las autoridades públicas competentes iniciaron los trabajos de reconstrucción de Mocoa, hace algunos años, se ocuparon del caso de la comunidad de Musurunakuna sin realizar un proceso de consulta previa, sin buscar su consentimiento previo, libre e informado.
3. En ese contexto, la comunidad elevó una solicitud de ayuda colectiva ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) que no fue atendida,378 y, en 2019, sus autoridades presentaron acción de tutela contra la Agencia Nacional de Tierras (ANT). El Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa, mediante Sentencia del 14 de agosto de 2019, les concedió el amparo y, en cumplimiento de su decisión, la Agencia nacional de tierras (ANT) compró y entregó a Musurunukuna los terrenos 'Bella Vista' y 'Villa Hermosa'. Allí no fue posible construir viviendas adecuadas a su cultura, pues el proyecto de vivienda para las víctimas de desastre de Mocoa se planeó en otro lugar, en el predio 'Los Recuerdos'. Además, los predios que la Agencia entregó a la comunidad no estaban saneados en términos legales y de organización del espacio, de manera que no fue posible que allí se estableciera el resguardo.
4. Más aún, cuando se inició el reasentamiento, las autoridades municipales decidieron efectuar un estudio de las condiciones del suelo, el cual condujo a un diagnóstico de inviabilidad. Los suelos no eran aptos. Considero, como lo explica la Sentencia T-246 de 2023, que este fracaso es consecuencia de la adopción de decisiones que afectan directa e intensamente a una comunidad indígena, de manera inconsulta, y sin interés por la obtención de su consentimiento. Por esta razón, acompañé la decisión mayoritaria. El carácter holístico o integral de los derechos de los pueblos. La relación entre la consulta y el territorio colectivo
5. La consulta y el consentimiento previo, libre e informado no solo constituyen un derecho fundamental autónomo de los pueblos étnicos; también representan una de las herramientas más importantes concebidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para la protección de todos los derechos de los pueblos indígenas. Son a la vez derecho y garantía. En este caso, es claro que se desconoció la consulta previa, pero, además, estimo que resultaba necesario evidenciar la indiferencia de las autoridades en torno al derecho a la propiedad colectiva de las tierras y territorios del pueblo accionante.
6. La consulta previa no es un derecho o una garantías asilada, sino una manifestación del complejo proceso histórico y jurídico que llevó al tránsito desde un enfoque de los derechos de los pueblos indígenas que pretendía su asimilación -primero forzada y después a través de medidas paternalistas- hasta uno basado en el respeto por la diferencia y la diversidad, en el que todas las culturas se consideran dignas, con derecho a la autonomía y la autodeterminación de sus destinos, y donde la participación en todos los asuntos susceptibles de afectarlas es un insumo imprescindible de toda medida, política o proyecto. Un paradigma que integra en fin la defensa de las tierras y territorios de los pueblos indígenas, una lucha que ha sido considerada como elemento de la identidad indígena a lo largo del continente.
7. Este modelo y paradigma, reflejado en el Convenio 169 de 1989, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007 y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016, parte de la premisa de que estos derechos son un entramado inescindible de elementos necesarios para el desarrollo de un plan de vida, para la pervivencia de culturas ancestrales. El proceso descrito hace también parte de las páginas de nuestra Constitución y, ese hecho explica, por ejemplo, que la Corte Constitucional haya sostenido, al menos desde la Sentencia T-634 de 1999, que el territorio no es un concepto puramente geográfico sino también cultural, es el ámbito donde se desenvuelve la cultura. La consideración de esta relación en el caso objeto de estudio
8. En ese marco, considero que la sentencia T-246 de 2023 alcanzó una solución razonable en torno al problema planteado, pero a la vez insuficiente. Así, la Sala Segunda de Revisión accedió a las pretensiones formuladas por el gobernador del Cabildo Inga Musurrunakuna, el cual solicitó el amparo de los derechos de su comunidad a la vivienda digna y a la consulta previa, por la adopción inconsulta del proyecto de vivienda rural contenido en el plan de acción específico para la reconstrucción de la ciudad de Mocoa (Putumayo), pues encontró demostrado que la violación de este derecho y garantía impidió que el diseño y ejecución de los planes de vivienda contaran con participación de la comunidad. Sin embargo, aclaro mi voto porque estimo que la Corte Constitucional debió profundizar en torno a la necesidad de proteger el derecho al territorio colectivo de la comunidad accionante, pues este hace parte de la existencia e identidad del Resguardo Inga Musurrunakuna y porque, como bien lo ha afirmado este Tribunal, el derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para su cultura y sus valores espirituales.379
9. La Corte Constitucional ha sostenido que la propiedad colectiva es fundamental para la supervivencia cultural y espiritual de los pueblos indígenas, y reconoce que la relación de estos con sus territorios va más allá de un simple mecanismo de subsistencia; es un componente esencial de su cosmovisión y religiosidad. Esta concepción es respaldada por convenios internacionales y por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua, destacó la relación comunal y profunda de los indígenas con la tierra, fundamental para su integridad y supervivencia económica. Por lo tanto, el derecho a la propiedad colectiva de la tierra es también esencial para la preservación y transmisión de su legado cultural y espiritual a futuras generaciones.380
10. En este caso la Sala, además del amparo a la consulta previa, reprochó la ausencia de un enfoque diferencial e incluyente en la elaboración del plan de vivienda para Mocoa y aunque coincido con este análisis, el mismo habría podido adelantarse en conjunto con un estudio sobre las acciones adelantadas por la ANT para velar por la protección de los derechos fundamentales de la comunidad accionante.
11. La Sala debió ahondar en la consideración del impacto que la falta de una adecuada planificación territorial tiene en la vida y cultura de los pueblos indígenas. La adjudicación de terrenos a la comunidad Inga Musurrunakuna, si bien representa un paso en la dirección correcta, puede ser un paso al vacío si no contempla sus necesidades culturales y sociales. Las medidas adoptadas por la ANT no pueden limitarse a la entrega de tierras, sino que deben asegurar la viabilidad de un proyecto de vida colectivo que respete las particularidades del pueblo accionante.
12. En efecto, tal como lo mencioné al inicio de este voto particular, el estudio de suelos se realizó tras la entrega de los predios por parte de la ANT, y en ese momento se concluyó que en esos predios no era viable la construcción de las viviendas que requiere la comunidad Musurunukuna. Esta conclusión es fruto y prueba de la falta de previsión y diligencia de las autoridades accionadas. De manera que, tanto la adecuación cultural como el desarrollo del proyecto de vida de la comunidad accionantes no hicieron parte de la reconstrucción de Mocoa, como lo demuestra la ausencia de consulta.
13. En este punto cabe recordar las consideraciones de la Sentencia T-235 de 2011.381 En esa oportunidad, la Corte se ocupó de la protección de los derechos de los miembros de la comunidad indígena del resguardo del cañón del río Pepitas. La acción de tutela fue interpuesta para salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a una vivienda digna, los cuales se vieron amenazados debido a la inacción de la alcaldía municipal de Dagua y el Clopad ("Consejo local para la atención de desastres") del municipio, tras los daños ocasionados por la ola invernal de 2008, que afectó caminos y edificaciones en el resguardo. En ese pronunciamiento, se resaltó la importancia del derecho a la propiedad colectiva de la tierra para las comunidades indígenas, consagrado en el "artículo 329 Superior382, que atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con el artículo 58383 que ordena proteger todas las formas de propiedad; y el artículo 63 constitucional384, que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles"385.
14. En la Sentencia T-235 de 2011, además, la Corte Constitucional explicó que las dimensiones del derecho a la vivienda digna y adecuada son aplicables, en lo que resulte pertinente, al derecho al territorio colectivo. Estas incluyen seguridad jurídica de la tenencia, disponibilidad, gastos soportables, habitabilidad, asequibilidad, lugar y adecuación cultural, ninguna de las cuales se hallaba satisfecha en Los recuerdos. En este caso, la entrega inconsulta de terrenos no solo condujo a la ausencia de un enfoque diferencial, sino a la inviabilidad de las tierras para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna y adecuada y para el desarrollo del plan de vida comunitario, basado en su autonomía. Esta omisión tiene repercusiones en términos de derechos humanos y dignidad, al tiempo que erosiona la base de la existencia cultural y social del pueblo indígena.
15. Avanzar en la comprensión del problema jurídico asociado a la propiedad colectiva del territorio era pues necesario para comprender por qué resultó tan grave en este caso la omisión de la consulta. Y para que el ejercicio de este derecho tome en consideración lo que está en juego en el diálogo de buena fe, activo y efectivo, que representa la consulta previa. Es un diálogo que se entabla no con el fin de cumplir un trámite administrativo más. Es un proceso que se inicia y debería conducir a que la reconstrucción material permita a su vez la reconstrucción de la cultura. O su construcción y transformación, si así lo desea la comunidad en ejercicio de su autonomía.
16. En este sentido, es crucial profundizar en la relación intrínseca entre los derechos legales de la comunidad y sus realidades culturales y sociales específicas. El territorio para las comunidades indígenas no es meramente un espacio geográfico; es el fundamento de su identidad, sus tradiciones y su subsistencia. La pérdida o alteración de este territorio va más allá de una mera transgresión territorial o económica; representa una ruptura profunda en el tejido social y cultural de la comunidad. Cada aspecto de su vida cotidiana, desde prácticas espirituales hasta métodos de subsistencia y transmisión de conocimientos ancestrales, está íntimamente ligado a la tierra que habitan. Por lo tanto, cualquier decisión que afecte su territorio debe considerar estas dimensiones profundas y multifacéticas, para garantizar que los derechos legales de la comunidad indígena se ejerzan de manera que respeten y protejan su rica herencia cultural y social. La omisión de este enfoque integral no solo socava los derechos territoriales de la comunidad, sino que también amenaza su existencia cultural y su cohesión social, elementos esenciales para su supervivencia y prosperidad a largo plazo.
17. Todo lo expuesto conduce a una reflexión adicional. Es crucial que las entidades estatales no solo cumplan formalmente con las decisiones judiciales, sino que también garanticen que estas acciones se traduzcan en una protección real y efectiva de los derechos fundamentales. En este caso, la entrega de terrenos sin la verificación de su viabilidad para el desarrollo de proyectos de vivienda erosiona la relación de los pueblos indígenas con sus tierras y territorios. Un vínculo que trasciende lo físico o material, pues constituye elemento central de su identidad cultural, espiritual y social. "Nos han dado la tierra" (A manera de conclusión)
18. En 1953, el escritor mexicano Juan Rulfo entregó su colección de cuentos El llano en llamas al público. El primer cuento, Nos han dado la la tierra, habla sobre la entrega de un enorme terreno, "miles y miles de yuntas", a la población campesina por parte de la autoridad de tierras. Un llano seco, erosionado por el sol permanente de la canícula, infértil para las plantas, hostil a los animales y los seres humanos. La peregrinación de los beneficiarios hacia un espejismo de tierras adecuadas para la vida en ese universo ficticio es reflejo nítido de un momento histórico y social de México; pero resulta además premonición de situaciones como la estudiada por la Corte Constitucional en esta oportunidad. La entrega de las tierras, sin adecuación para la cultura y la vida, puede convertirse en el germen de nuevas violaciones de derechos humanos.
19. Por ello, para que la entrega de las tierras conduzca al goce de derechos de los pueblos étnicos, para que la consulta previa gire en torno a un propósito concreto y para que las decisiones judiciales se cumplan materialmente, insisto en que la Sala tenía la obligación de profundizar en la manera en que la ANT desconoció el fin último de los procesos de reconstrucción de un territorio para una comunidad indígena. La preocupación por reparar, en la medida de lo posible, con fines de restitución o de transformación, la especial relación que la comunidad Musurunakuna tiene derecho a establecer y mantener con las tierras y territorios que sean su morada y el ámbito central de su autonomía.
20. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi