SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-239 15DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Caso en que en lugar de adoptar una medida provisional ante la necesidad y urgencia de proteger los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, impartió una orden que no hace más que retrasar la entrega efectiva del medicamento, exponiendo, de nuevo, los derechos fundamentales (Salvamento parcial de voto) No comparto lo que decidió con respecto a la solicitud de autorizar la entrega del medicamento que la accionante, de forma urgente, para calmar los dolores que le genera su padecimiento. Lo que la Sentencia resuelve en ese sentido -supeditar la entrega del medicamento a lo que sobre el particular decida la médica tratante de la agenciada- no tiene efecto distinto que el de diferir, injustificadamente, la protección constitucional que la Sala debió prodigarle a la señora accionante una vez tuvo conocimiento de las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo. No comparto, en efecto, que transcurridos dos meses desde que el expediente de tutela fue seleccionado y repartido para surtir el trámite de revisión, no se hubiera agotado ninguna actividad probatoria destinada a verificar la viabilidad de ordenar la entrega del medicamento. Sobre todo cuando, de haberse practicado tales pruebas, habría podido adoptarse una medida provisional que evitara que la accionante, una mujer de 73 años, que padece un cáncer de tiroides que ya hizo metástasis en sus pulmones y que, de hecho, manifestó que no desea continuar con su tratamiento oncológico, se viera privada, durante al menos dos meses, del medicamento que requería para aliviar los dolores que padeceAcompaño el fallo de la referencia, solamente, en tanto confirmó las sentencias de instancia, que le ordenaron ASMET SALUD EPS-S autorizar el suplemento vitamínico reclamado en la acción de tutela. No comparto, en cambio, lo que decidió con respecto a la solicitud de autorizar la entrega del medicamento que la señora Moreno requería, de forma urgente, para calmar los dolores que le genera su padecimiento.Lo que la Sentencia T-239 de 2015 resuelve en ese sentido -supeditar la entrega del medicamento a lo que sobre el particular decida la médica tratante de la agenciada- no tiene efecto distinto que el de diferir, injustificadamente, la protección constitucional que la Sala debió prodigarle a la señora Moreno una vez tuvo conocimiento de las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo.No comparto, en efecto, que transcurridos dos meses desde que el expediente de tutela fue seleccionado y repartido para surtir el trámite de revisión, no se hubiera agotado ninguna actividad probatoria destinada a verificar la viabilidad de ordenar la entrega del medicamento. Sobre todo cuando, de haberse practicado tales pruebas, habría podido adoptarse una medida provisional que evitara que María Esneda, una mujer de 73 años, que padece un cáncer de tiroides que ya hizo metástasis en sus pulmones y que, de hecho, manifestó que no desea continuar con su tratamiento oncológico, se viera privada, durante al menos dos meses, del medicamento que requería para aliviar los dolores que padece.En lugar de adoptar una medida provisional en ese sentido, como corresponde a todo juez constitucional ante la necesidad y urgencia de proteger los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como la señora Moreno, la Sentencia T-239 de 2015 impartió una orden que no hace más que retrasar la entrega efectiva del medicamento, exponiendo, de nuevo, los derechos fundamentales que dice proteger.No se consideraron en este caso la dramática condición de salud de María Esneda ni las dificultades económicas que enfrenta. Tampoco la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra su grupo familiar, conformado por su esposo, invidente, de 90 años, y por su nieto, de 21 años, quien se encuentra desempleado. ¿Contaba acaso la agenciada con una alternativa distinta a lo que se decidiera en esta sede para acceder, oportunamente, al medicamento que requería para remediar los dolores que le causa la enfermedad que padece?El relato que se efectúa en el fallo hace pensar que no. La decisión que adopta la mayoría resulta, por eso, tardía e insuficiente de cara a la especial responsabilidad del juez de tutela en la protección eficaz de los derechos fundamentales de la señora Moreno.Por eso, salvo mi voto con respecto a lo que en este sentido se dispuso, así como frente a la decisión de condicionar el cumplimiento de las órdenes de brindar el tratamiento integral y de exonerar a María Esneda de las cuotas moderadoras y copagos a que, previamente, la valore su médico tratante. Tal exigencia, a la que en su momento me opuse, no hace otra cosa que diferir, de nuevo, la protección que pretendió prodigarse.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Como consta en la copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Moreno de Salazar (Folio No. 10), la accionante nació el 11 de abril de 1943. La Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser considerado una persona de la tercera edad, ésta debe superar los 70 años. Al respecto ver Sentencias T-456 de 1994, T-1226 de 2000, T-463 de2003, T-425 de 2004 y T-1073 de 2008. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 14 - El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E C.12 2000 4, 11 de agosto de 2000. Sentencia T-540 de 2002, reiterada en las Sentencias T-600 de 2013 y T-395 de 2014. Sentencia T 018 de 2008, reiterada en la Sentencia T-091 de 2011. En el mismo sentido, sostuvo la Sentencia T-745 de 2009: “Para el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad”. Sentencias T-437 de 2010, T-091 de 2011 y T-600 de 2013 han sostenido que: En conclusión, una vez reconocida la condición de sujetos de especial protección que ostentan los adultos mayores, el Estado tiene el deber de garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra el servicio de salud. Bajo este supuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Ver en el mismo sentido Sentencias T-868 de 2012 y T-420 de 2007. Sentencia T-111 de 2013. Sentencias T-1081 de 2001, T-540 de 2002, T-655 de 2004, T-121 de 2007, T-018 de 2008, T-097 de 2008, T-1073 de 2008, T-745 de 2009, T-437 de 2010, T-091 de 2011, T-868 de 2012, T-600 de 2013, T-025 de 2014, entre otras. Sentencia T-066 de 2012. Sentencia T-738 de 2003. Ibídem. Ibídem. Las cuales se deben tener en cuenta dada la necesidad de determinar el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales a la luz de la interpretación que de los mismos hacen los órganos internacionales que tienen la competencia de aplicar las normas de derecho internacional: Cfr. Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001. Si bien la OMS no es un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional de aplicación de normas de derechos humanos, el Comité de Sociales, Económicos y Culturales, que sí tiene la anterior naturaleza, a propósito del derecho a la salud ha afirmado que “los Estados Partes deben utilizar la información y los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de referencia del derecho a la salud”: en Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo
57. Ibídem. Sentencia T-108 de 2008. La clasificación del cáncer como enfermedad ruinosa o catastrófica corresponde a una caracterización realizada en el marco de la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, que definía en su artículo 16 estas enfermedades como: “(…) aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento”. Ese artículo, aunque vigente en el momento en el que se adoptó la Sentencia T-326 de 2010, fue derogado por el artículo 137 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud. Este mandato de protección constitucional reforzada hacia los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas puede ser recogido en las sentencias C- 695 02, T- 881 02, T- 560 03, T- 262 05, T- 443 07, T- 550 08, entre muchas otras. Ver Sentencias T-289 de 2013 y T-760 de 2008. Sentencia T-760 de 2008. Ver Sentencia T-518 de 2006. Ver Sentencias T-830 de 2006; T-136 de 2004; T-319 de 2003; T-133 de 2001; T-122 de 2001 y T-079 de 2000. Ver Sentencias T-053 de 2009; T-760 de 2008; T-1059 de 2006 y T-062 de 2006, entre otras. Ver Sentencias T-307 de 2007; T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras. Ver Sentencia T-970 de 2008, reiterada en la Sentencia T-388 de 2012. Ver Sentencia T-418 de 2013. Ver Sentencia T-859 de 2003 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las Sentencias T-076 de 2008, T-631 de 2007 y T-837 de 2006 en este caso la Corte consideró que: “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S..., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporragia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. Sentencia T-575 de 2013. Ibídem. Sentencia T-575 de 2013. Ibíd. Frente a este requisito, esta Corporación, en la sentencia T-044 de 2007, señaló que “no basta con que el accionante cuente con los recursos para sufragar el medicamento requerido, sino que se hace necesario que el juez valore si con la compra de este se compromete el derecho al mínimo vital para acceder a un nivel de vida digno”. Además, en la sentencia T-1024 de 2010, se estableció que “el asunto de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la E.P.S. o E.P.S.-S correspondiente. Consideración adicional se hace respecto de la presunción, en cabeza de los beneficiarios del SISBEN, sobre su falta de capacidad de pago”. Sentencia T-760 de 2008. Ibídem. Ibídem. Ibíd. En sentencia T 683 de 2003, se expuso que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de 2002. Sentencia T-150 de 2012. Sentencia T-050 de 2010, reiterada en Sentencia T-868 de 2012. Cfr. Sentencias T-760 de 2008; T-050 de 2010, T-047 de 2010, T-717 de 2009; T-725 de 2007; T-020 de 2013, T-468 de 2013. Ver, entre otras, Sentencia T-234 de 2007. En la cual se citan las Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005. Ver, entre otras, la sentencia T-427 de 2005. Ver, entre otras, las sentencias T-179 de 2000 y T-412 de 2004. Ver la Sentencia T-059 de 1999. Ibíd. Al respecto, ver, entre otras, las sentencias: T-1048 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-555 de 2006, T-1182 de 2008, T-148 de 2007 y T-452 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y; T-754 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-023 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. Ibídem. De acuerdo con el Resumen de la Historia Clínica, en la región escapular derecho es donde se localiza una masa de 10 centímetros de diámetro, dolorosa a la palpación. Sentencias T-1081 de 2001, T-540 de 2002, T-655 de 2004, T-121 de 2007, T-018 de 2008, T-097 de 2008, T-1073 de 2008, T-745 de 2009, T-437 de 2010, T-091 de 2011, T-868 de 2012, T-600 de 2013, T-025 de 2014, entre otras. Sentencia T-036 de 2013. Sentencia T-042 de 2007.