ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA T-237/24 Expediente: T-9.716.182 Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade Con el debido respeto por la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la Sentencia T-237 de 2024, en la que se ampararon los derechos fundamentales a un debido proceso administrativo, a la participación y a la diversidad étnica y cultural de las personas que integran el Consejo Comunitario "Miriam Makeba," vulnerados como consecuencia de las fallas en el trámite a cargo de la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior, entidad que concluyó que no era procedente la consulta previa en este caso. Si bien comparto la parte resolutiva, considero que en la motivación de la sentencia no se debió afirmar que "existen indicios y amenazas de impactos capaces de ejemplificar una posible afectación directa, pero ante la ausencia de una adecuada actuación administrativa por parte de la DANCP que arroje información detallada al respecto, no puede argumentarse en este momento que sí ocurrió dicha vulneración". Por el contrario, considero que en la parte motiva correspondía concluir que, una vez analizado el expediente, no obraban elementos probatorios suficientes para acreditar la afectación directa tal y como lo exige la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT. Para llegar a la afirmación precitada, la sentencia realizó una explicación amplia del concepto de afectación directa como parámetro para decidir sobre la procedencia de la consulta previa, así como de la evidencia razonable requerida para acreditarla. Sin embargo, en el análisis del caso concreto, se concluyó que la DANCP no adelantó averiguaciones tendientes a corroborar si existía o no una afectación directa, por lo que no había forma de determinar si en efecto se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, también se aseveró que existían indicios capaces de ejemplificar una posible afectación, pero que por las falencias identificadas en la actuación administrativa adelantada por la DANCP, no podía afirmarse tal vulneración. Esta consideración, en mi opinión, es contradictoria, por las razones que pasan a explicarse. La Sala constató que el trámite realizado por la DANCP que terminó con la expedición de la Resolución No. ST-0268 del 31 de marzo de 2021, incurrió en cuatro deficiencias, que son: "(i) insuficiente motivación, (ii) metodología inadecuada, (iii) falta de articulación entre el nivel central de la administración y las entidades territoriales y (iv) falta de participación de las comunidades en el trámite administrativo." Entre las conclusiones a las que arribó la Sala, una vez estudiadas dichas deficiencias, era que la información estudiada por la DANCP era muy precaria y no permitía hacer un análisis mínimo de los impactos del proyecto sobre la comunidad y, que no se habían realizado las averiguaciones sobre sus usos y costumbres, en especial, aquellas relativas a las fuentes hídricas aprovechables cercanas al proyecto. De hecho, en palabras de la Sala, "de lo descrito anteriormente, fácilmente se deriva que la DANCP no adelantó averiguaciones que permitieran concienzudamente definir si existía o no interacción capaz de provocar una afectación directa." Además, señaló que por la falta de articulación institucional, la DANCP no solicitó información sobre la interacción de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto, incluyendo las del consejo comunitario accionante, quien no fue convocado en ninguna etapa del trámite de certificación. Finalmente, concluyó que en la recomposición del proceso de evaluación de la procedencia de la consulta previa, la entidad deberá constatar la forma "cómo interactúa la Comunidad "Miriam Makeba" en la zona de influencia del proyecto, (...), para que, con base en todo ese recaudo, pueda discernir con solidos elementos de juicio sobre la procedencia de la consulta en clave con la verificación de una eventual afectación directa." Estas consideraciones de la sentencia en estudio que se traen a colación, van en contravía de la afirmación realizada por la Sala que existen indicios capaces de demostrar una afectación directa sobre el Consejo Comunitario "Miriam Makeba.", lo cual se fundamenta en las siguientes razones: (i) La decisión se contradice porque por un lado, asegura que la DANCP no adelantó averiguaciones que permitieran concienzudamente definir si existía una interacción capaz de provocar una afectación directa, pero de otro, asegura que existen indicios en ese sentido. (ii) Lo anterior va en línea opuesta con la decisión de la Sala de no amparar el derecho fundamental a la consulta previa, porque no se encontraron elementos de juicio con aptitud suficiente para probar su transgresión y porque es precisamente la DANCP, prima facie, la encargada de identificarlos, y con ello, de determinar si hay lugar o no a una afectación directa. (iii) Porque de las consideraciones contenidas en la decisión ni siquiera se mencionaron referencias puntuales a una posible afectación, a contrario sensu, se afirmó que "[e]l hecho de que la comunidad esté ubicada a poco más de un kilómetro del lugar donde se ejecuta el proyecto y de que estén separados por una vía de tránsito intermunicipal, son circunstancias que, por el contrario, hacen llamativo el contexto y, por ende, merecedor de una atención especial para su verificación, máxime si se tiene en cuenta que la vía a la que se alude podría traducirse en realidad en un factor de interacción y no de distanciamiento". De esa afirmación, lejos de encontrar probado una afectación directa, solo podría sugerir que dadas las características geográficas donde se encuentra ubicada la comunidad accionante, el proceso de certificación merece atención especial. (iv) Por último, en el resolutivo de la sentencia se adoptan medidas dirigidas a que la DANCP recomponga el trámite de certificación a partir de la realización de una visita de verificación y con la colaboración armónica de las demás entidades involucradas en el proceso. Sobre todo, teniendo en cuenta que está pendiente por confirmar cuál es la distancia real entre la zona ancestral donde se asienta la comunidad y la zona de actividad del proyecto. En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Conforme la certificación adosada en la demanda de tutela, visible en el archivo del expediente electrónico "01Demanda.pdf". 2 Expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 3 Ibidem. 4 Conforme la Resolución No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021, adosada en la demanda de tutela, visible en el archivo del expediente electrónico "01Demanda.pdf". 5 Acompañó con la demanda registro fotográfico de noticias publicadas en medios de comunicación donde se informa al respecto; visibles en el expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 6 Expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 7 Expediente electrónico, archivo "04ActaReparto.pdf". 8 Expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 9 Expediente electrónico, archivo "05AUTOADMITE.pdf". 10 Expediente electrónico, archivo "10AUTOVINCULA.pdf". 11 Expediente electrónico, archivo "12CONTESTACION.pdf". 12 Expediente electrónico, archivo "07CONTESTACION.pdf". 13 En representación del Ministerio Público asignado a los asuntos étnicos; expediente electrónico, archivo "08CONTESTACION.pdf". 14 Expediente electrónico, archivo "13CONTESTACION.pdf". 15 Valga precisar aquí que la comunidad y el proyecto en cuestión están alejados en 1.30 Kms, pero ambas locaciones se adscriben al municipio de Cartagena de Indias, pues convergen en la espacio limítrofe del sector rural (la comunidad) y la zona urbana (la sociedad accionada), de ahí que, como quiera en dicha ciudad concurren dos autoridades ambientales, EPA Cartagena para la zona urbana y CAR del Dique para la franja rural aquí implicada, la primera haya conocido del proceso sancionatorio en contra de Petroambiental Mamonal S.A.S. pero recalque que la comunidad se ubique en un área que no es su competencia, sino de la CAR del Dique. 16 Expediente electrónico, archivo "09CONTESTACION.pdf". 17 Expediente electrónico, archivo "15CONTESTACION.pdf". 18 Expediente electrónico, archivo "16SENTENCIA.pdf". 19 Expediente electrónico, archivo "18SOLICITUDIMPUGNACION.pdf". 20 Expediente electrónico, archivo "04SENTENCIASEGUNDAINSTANCIA.pdf". 21 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte AUTO SALA SELECCIÓN 30 DE NOVIEMBRE -23 - NOTIFICADO 15 DE DICIEMBRE- 23.pdf". 22 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte Auto_Pruebas_T-9.716.182.pdf". 23 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte Oficio AMC-ADT-000219-2024 ACCION DE TUTELA T-9.716.182 CORTE CONSTITUCIONAL.pdf". 24 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte Oficio EPA-OFI-000453-2024-RESPUESTA A SU REQUERIMIENTO DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2024.pdf". 25 Ibidem. 26 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte CONTESTACION CORTE CONSTITUCIONAL23-02-24.pdf". 27 Ibidem. 28 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte 2024-2-001404-005527.pdf". 29 Ibidem. 30 Ídem. 31 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte CCCN MEMBRILLAL_RESPUESTA A OFICIA POTB-043-24.pdf". 32 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte OFICIO N° 0462.pdf". 33 OIT (1989). Convenio 169, artículo 12. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2014. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-039 de 2024. 36 La norma en cita establece que: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...)". Énfasis no original. 37 Corte Constitucional; sentencias T-466 de 2012, T-172 de 2019 y T-039 de 2024, entre otras.. 38 Según Oficio AMC-OFI-0005819-2023 de 25 de enero de 2023 "CERTIFICADO DE REGISTRO DEL ACTA DE ELECCIÓN DE JUNTA DE CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDAD NEGRA" de la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena; visible en el expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 39 De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, "La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley". Artículo 86 de la Constitución Política y artículo 1º del Decreto 2591 de 1991. 40 Reiterado por la Corte Constitucional, entre otros, en las sentencias T-039 de 2024 y T-566 de 2023. 41 Conforme el Decreto 1745 de 2021. 42 Conforme el Decreto 2353 de 2019. 43 Que definió que no era necesario agotar consulta previa para ejecutar el proyecto de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. 44 Expediente electrónico, archivo "07CONTESTACION.pdf". 45 Ut Supra §9. 46 Providencia del 31 de julio de 2023, proferida por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Cartagena; visible en el expediente electrónico, archivo "05AUTOADMITE.pdf". 47 Expediente electrónico, archivos "07CONTESTACION.pdf" y "08CONTESTACION.pdf". 48 Tal como lo recordó esta corporación en sentencia T-299 de 2023. 49 Ídem. 50 Conforme las respuestas que brindaron el EPA Cartagena y la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.; §20, §21, §22 y §23. 51 Corte Constitucional, Sentencia SU-032 de 2022. 52 Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2023. 53 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018, reiterada recientemente en la Sentencia T-039 de 2024. 54 Corte Constitucional, Sentencia T-436 de 2016. 55 Sentencia SU-383 de 2003. 56 Expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 57 Expediente electrónico, archivos "13CONTESTACION.pdf" y "Anexo secretaria Corte 2024-2-001404-005527.pdf". 58 Tal como reiteró esta Corporación en Sentencia T-039 de 2024. 59 Corte Constitucional, Sentencia T-294 de 2014. 60 "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes". 61 Corte Constitucional, Sentencia T-294 de 2014, reiterada recientemente en Sentencia T-039 de 2024. 62 Sobre la relación entre el derecho a la consulta previa y la justicia ambiental, ver sentencias T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa y SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. AV. Carlos Bernal Pulido. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 63 M.P. Antonio Barrera Carbonell. SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz, Jaime Vidal Perdomo. 64 Corte Constitucional, Sentencia T-039 de 2024. 65 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. 66 En esta decisión, la Corte amparó los derechos del pueblo Awá frente a la realización inconsulta de actividades de explotación petrolera en su territorio. Para ello sistematizó y unificó los estándares de consulta previa desarrollados por la Corte en su jurisprudencia anterior, retomando muchas de las consideraciones planteadas en la Sentencia SU-217 de 2017, que decidió la tutela interpuesta por la comunidad Zenú de Jaraguay a raíz de la ampliación del relleno sanitario de Loma Grande. 67 Precisó y desarrolló las reglas comprendidas por la Corte Constitucional en la SU-123 de 2018. 68 Artículo 3º de la Directiva Presidencial No. 8 de 9 de septiembre de 2020. 69 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018, OP. Cit. en Sentencia T-039 de 2024. 70 Ibidem. 71 Ibidem. 72 Ibidem, párrafo 7.2. 73 Corte Constitucional, sentencias SU-217 de 2017 y T-039 de 2024. 74 Corte Constitucional, sentencias T-1045A de 2010, T-256 de 2015 y SU-133 de 2017. 75 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2017. 76 Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010. 77 Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 2015. 78 Corte Constitucional, Op Cit. Sentencia T-039 de 2024. 79 Corte Constitucional, Sentencia T-039 de 2024. 80 Ibidem. 81 Corte Constitucional, Sentencia SU-121 de 2022. 82 Sobre la distinción entre los conceptos de área de influencia y afectación directa, ver, entre otras, las sentencias SU-217 de 2017 y T-242 de 2023. 83 Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de 2017. 84 Corte Constitucional, sentencias T-422 de 2020, T-242 de 2023 y T-039 de 2024. 85 Corte Constitucional, Sentencia T-164 de 2021. 86 Decreto 2591 de 1991, artículos 3, 19, 21 y
32. En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado que el juez de tutela está obligado, antes de tomar su decisión, a procurar el esclarecimiento del hecho, ordenando de oficio las pruebas pertinentes y necesarias para el efecto. Al respecto, se pueden consultar las providencias T-990 de 2002, T-883 de 2004, T-591 de 2008, T-600 de 2009, SU-768 de 2014 y A208 de 2020. 87 Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014. 88 Corte Constitucional, sentencias SU-217 de 2017, SU-123 de 2018, T-422 de 2020 y T-039 de 2024. 89 Sentencia T-614 de 2019. 90 Corte Constitucional, Sentencia SU-121 de 2022. 91 Tal como se explicó este Tribunal en la Sentencia T-039 de 2024. 92 Corte Constitucional, SU-123 de 2018. 93 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan las funciones de algunas dependencias. 94 Así en el numeral 1º del artículo 16A del Decreto 2353 de 2019 indica como función de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: "Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran". (Subrayas añadidas). 95 Directiva Presidencial No. 08 del 9 de septiembre de 2020, "Guía para la realización de consulta previa". 96 Corte Constitucional, Sentencia T-039 de 2024. 97 Ibidem. 98 Ibidem. 99 Corte Constitucional, Sentencia T-039 de 2024. 100 "i) mapa, archivo digital Shape y cuadro de coordenadas, donde se va a ejecutar el proyecto: : "PARQUE INDUSTRIAL Y/O AMBIENTAL PARA EL ALMACENAMIENTO, TRATAMIENTO, RECICLAJE Y VALORIZACION DE RESIDUOS INDUSTRIALES DE LA EMPRESA PETROAMBIENTAL MAMONAL SAS" localizado en jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en el departamento de Bolívar; ii) fotocopia de la cédula de ciudadanía del solicitante, iii) certificado de existencia y representación legal del ejecutor", tal como se anotó en la Resolución ST-0268 de 31 de marzo de 2021. 101 Técnicas mínimas para el estudio de los diferentes métodos, sistemas y operaciones científicas que permiten representar en un plano la superficie terrestre y los fenómenos o hechos que se desarrollan sobre ella, conforme los lineamientos de la Resolución 471 de 2020 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). 102 Precisó que ese concepto hace referencia al estudio de las relaciones que se tejen entre individuos, naturaleza y sociedad en un espacio y tiempo determinado, haciendo uso de técnicas asociadas a la ubicación y distribución de fenómenos geográficos, tal como se anotó en la Resolución ST-0268 de 31 de marzo de 2021. 103 Repositorios de la Agencia Nacional de Tierras y del Ministerio del Interior, tal como se apuntó en la Resolución ST-0268 de 31 de marzo de 2021. 104 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte 2024-2-001404-005527.pdf". 105 Ibidem. 106 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte CCCN MEMBRILLAL_RESPUESTA A OFICIA POTB-043-24.pdf". 107 Expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte CCCN MEMBRILLAL_RESPUESTA A OFICIA POTB-043-24.pdf". 108 Según respuesta de la Alcaldía de Cartagena; visible en el expediente electrónico, archivo "Anexo secretaria Corte Oficio AMC-ADT-000219-2024 ACCION DE TUTELA T-9.716.182 CORTE CONSTITUCIONAL.pdf". 109 Expediente electrónico, archivo "01Demanda.pdf". 110 Corte Constitucional, Sentencias SU-484 de 2008, SU-195 de 2012, T-104 de 2018. 111 Fallo de primera instancia del Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Cartagena, del 11 de agosto de 2023. En expediente electrónico, archivo "16SENTENCIA.pdf". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------