Salvamento de voto del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto a la Sentencia C-257 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y Sentencia C-659 de 2016. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 3.2.2.1.1., nota al pie N°
83. Así, la Corte ha utilizado como criterio interpretativo -entre muchos otros ejemplos- el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Sentencia C-555 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Alberto Rojas Ríos); las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia a menores - "Reglas de Beijing"- (Sentencia C-203 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Alfredo Beltrán Sierra. SV. Rodrigo Escobar Gil. SV. Clara Inés Vargas Hernández); y se ha referido a diferentes instrumentos sobre "igualdad entre hombres y mujeres, eliminación de estereotipos discriminatorios y erradicación de toda forma de discriminación." (Sentencia C-659 de 2016. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado), y para evaluar el lenguaje legal en materia de derechos de personas en situación de discapacidad (Sentencia C-458 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 241 Sentencia C-327 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 26, reiterada en la Sentencia C-659 de 2016. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 3.2.2.1.2. 242 "Declaración sobre el Covid-19: consideraciones éticas desde una perspectiva global." Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000373115_spa 243 https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf 244 "(...) como son las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia." 245 A/75/163, 16 de julio de 2020. Disponible en: https://www.ohchr.org/es/documents/thematic-reports/a75163-final-report-special-rapporteur-right-everyone-enjoyment-highest 246 "Directrices Interamericanas para la protección de los Derechos Humanos de las personas con COVID-19." Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-4-20-es.pdf 247 "En este sentido, resultan de relevancia la Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, así como los aspectos fundamentales de la ética de la salud pública reconocida por las instituciones especializadas nacionales e internacionales en la materia, las orientaciones técnicas de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS) sobre este virus, así como de los Comités Nacionales de Bioética, sociedades científicas y médicas, entre otras instancias autorizadas." 248 Al respecto, conviene mencionar el caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile -traído a colación por las personas accionantes- en el que la CorteIDH declaró la responsabilidad del Estado "por la falta de provisión del tratamiento intensivo que requería en la UCI Médica, con motivo de la falta de disponibilidad de camas en esa unidad, la falta de asistencia, a través de un respirador mecánico, así como la omisión de dispensar al paciente el traslado a otro centro médico que contara con las instalaciones necesarias." CorteIDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349. 249 https://www.ohchr.org/es/2020/03/covid-19-who-protecting-people-disabilities-un-rights-expert?LangID=S&NewsID=25725 250 https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/crpd/statements-declarations-and-observations 251 https://www.ohchr.org/es/covid-19/guidance 252 https://www.ohchr.org/en/news/2020/06/statement-covid-19-and-human-rights-persons-disabilities?LangID=E&NewsID=25942 253 https://www.ohchr.org/es/2020/04/right-life-persons-disabilities-and-older-persons-infected-covid-19?LangID=S&NewsID=25829 254 Nota al pie N° 10: "Definición de triage según UC Christus: Proceso con el que se selecciona a las personas a partir de su necesidad de recibir tratamiento médico inmediato cuando los recursos disponibles son limitados. Representa la evaluación rápida de los pacientes y su ubicación en la lista de espera para la atención médica. Divide los estados de gravedad en varias categorías incluyendo desde estados críticos a situaciones menos urgentes." 255 A/75/205 de 21 de julio de 2020. Disponible en: https://digitallibrary.un.org/record/3879146 256 Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de las Naciones Unidas. Impacto de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) en el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad. A/75/205 de 21 de julio de 2020, párr. 36. 257 Disponibles en: https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/medellin/Temas/Salud_0/Programas/Shared%20Content/Documentos/2020/doc_bioetica%20copia%20triage.pdf 258 Anexo de la acción de tutela, pág. 81-91. 259 Para la Sala, el enunciado "servicios y tecnologías de salud" comprende de manera amplia todos y cada uno de los elementos que deben ser garantizados por el Estado para la adecuada prestación del servicio de salud y, por tanto, garantizar este derecho. Se toma el enunciado de lo dispuesto en el artículo 6, inciso 1º, literal a) de la Ley 1751 de 2015. 260 Ver infra, acápite 1 del anexo 1. 261 Ley 1751 de 2015, artículo 5 y Decreto 4107 de 2011, artículo 2. 262 Según le Ley 100 de 1993 (artículo 1) la universalidad es "la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida." Ver, en el mismo sentido, el artículo 6, inciso 2º, literal a), de la Ley 1751 de 2015. 263 De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1751 de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social debe realizar evaluaciones anuales de los indicadores de goce efectivo del derecho a la salud, a partir de los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, para, a partir de ellos, diseñar e implementar políticas públicas dirigidas a mejorar las condiciones de salud de la población. 264 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 265 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, para acceder a servicios y tecnologías de salud, cuando se trate de atención de urgencia, no se requiere de ningún tipo de autorización administrativa. 266 "Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social". 267 M.P. Alberto Rojas Ríos. SPV. Carlos Bernal Pulido. 268 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Carlos Bernal Pulido. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Alejandro Linares Cantillo. 269 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. AV. Alberto Rojas Ríos. SPV. y AV. Mauricio González Cuervo. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 270 Cita tomada de la Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 3.2. 271 En la intervención se define este criterio de la siguiente manera: "(Acute Physiology And Cronic Health Evaluation), surge como un sistema que permite cuantificar la gravedad de la enfermedad a través de diferentes variables fisiológicas que expresan la intensidad de la misma." 272 En la intervención se define este criterio de la siguiente manera: "Sistema de evaluación de la aparición y evolución del Fallo Multiorgánico en enfermos de UCI´s. Se emplean valoraciones de la situación de seis órganos o sistemas, y de algunos esquemas de tratamiento. Distintos trabajos han indicado su utilidad en el pronóstico, mediante evaluaciones secuenciales de la situación, a lo largo de los días de estancia del enfermo en la Unidad de Cuidados Intensivos." 273 En la intervención se define este criterio de la siguiente manera: "(National Early Warning Score) Sistema de alerta temprana para identificar pacientes agudamente enfermos." 274 Este modelo implica calificar el estado de salud de los pacientes en cuatro estados de prioridad, así: "Pacientes con Prioridad Uno (1): Serán pacientes críticos e inestables. Necesitan monitorización y tratamiento intensivo que no puede ser proporcionado fuera de la UCI (ventilación mecánica invasiva o soporte cardiovascular).// Pacientes con Prioridad Dos (2): Pacientes que precisan monitorización intensiva y pueden necesitar intervenciones inmediatas. Son pacientes que no estarán ventilados de forma invasiva, pero con altos requerimientos de oxigenoterapia con Pa02/Fi02 menor de 200 o menor de 300 con fracaso de otro órgano. // Pueden requerir paliación de síntomas como parte del manejo. Pacientes con Prioridad Tres (3): Se trata de pacientes inestables y críticos que tienen pocas posibilidades de recuperarse a causa de su enfermedad de base o de la aguda. Pueden recibir tratamiento intensivo para aliviar su enfermedad aguda, pero también establecerse límites terapéuticos como, por ejemplo, no intubar y/o no intentar la reanimación cardiopulmonar. Requieren paliación de síntomas y de progresar su enfermedad pueden requerir sedación paliativa. // Pacientes con Prioridad Cuatro (4): Pacientes cuyo ingreso no está generalmente indicado debido a un beneficio mínimo o improbable por enfermedad de bajo riesgo. Pacientes cuya enfermedad terminal e irreversible hace inminente su muerte; requieren paliación de síntomas." 275 Intervención. Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, pág. 6. 276 No se aplicará un juicio de igualdad (en donde se debe (i) determinar cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis, (ii) definir si existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y (iii) establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado) dado que el problema jurídico no versa sobre la comparación entre dos grupos. 277 El nivel de intensidad intermedio busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado, efectivamente conducente para alcanzar dicho fin y que la medida no sea evidentemente desproporcionada. Se aplica cuando: 1) la medida puede afectar el ejercicio de un derecho constitucional no fundamental; 2) existe al menos un indicio de arbitrariedad que puede afectar de manera grave la libre competencia; 3) se utilizan criterios sospechosos de discriminación, pero para favorecer a grupos históricamente discriminados. Sentencia C-029 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. AV. José Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico N°
187. Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones sobre la edad como categoría o criterio semi sospechoso (ver supra, acápite "h"), en ese criterio es empleado corresponde realizar un análisis intermedio. 278 El nivel de intensidad estricto busca establecer si el fin es imperioso, el medio es necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo y los beneficios de adoptar la medida excedan las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales, valga decir, de una revisión de proporcionalidad en sentido estricto. Debe aplicarse cuando: 1) esté de por medio un criterio sospechoso de discriminación, como los previstos de manera explícita en el artículo 13 de la Constitución, en el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2) se afecte a personas en condiciones de debilidad manifiesta o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados; 3) se afecte de manera grave el goce de un derecho constitucional fundamental; o 4) se cree un privilegio. Sentencia C-029 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. AV. José Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico N° 188. 279 Metodología similar se aplicó en la Sentencia SU-109 de 2022. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Antonio José Lizarazo. AV. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Karena Caselles Hernández (e). 280 La Corte Constitucional ha referido que no todos los criterios de diferenciación pueden clasificarse en neutros o sospechosos, como los "criterios problemáticos de diferenciación" o semi sospechosos, los cuales reúnen solamente algunas (no todas) de las características que tornan un criterio sospechoso. Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídicos N° 36. 281 Ver supra, acápite "i" de las consideraciones. En el mismo sentido, en su Informe anual de 2021, la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad señaló que durante la pandemia por Covid-19 se exacerbó el edadismo y la discriminación por edad. Informe de la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad. A/HRC/48/53, 4 de agosto de 2021, párr. 27. 282 Intervención del Ministerio de Salud en sede de revisión. Ver infra, acápite 1 del anexo 1, respuesta a la primera pregunta. 283 Cfr. Consideraciones sobre a igualdad y la prohibición absoluta de discriminación (ver supra, acápite "f" de las consideraciones). 284 Ver supra, acápite "j.1." Como explicó la Sala en las consideraciones de las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional (ver supra, acápite "g" de las consideraciones), la discriminación indirecta es en la que el acceso a los bienes y oportunidades sociales se encuentra condicionado a la evaluación de criterios neutros e imparciales, pero que por prescindir del análisis las desventajas de algunos grupos en el juego social, termina por perjudicar aquellos que atraviesan dificultades estructurales o que se encuentran en una situación de inferioridad en la vida social. En este último caso, el resultado de un curso de acción es la afectación de un grupo discriminado, aunque la asignación y distribución de bienes y oportunidades sociales actuación no se encuentre amparada en uno criterio sospechoso o prohibido. 285 En el documento allegado el 29 de junio de 2022, durante el trámite de revisión, las organizaciones que prestan apoyo jurídico a las personas accionantes indicaron que la CIDH ha hablado del "efecto contaminador" del uso de categorías prohibidas aún con otros factores, mientras que la CorteIDH ha señalado que para que opere la discriminación, el criterio prohibido no tiene que estar presente como único elemento de la actuación que se alega discriminatoria. 286 El Relator y la Experta señalaron que, de acuerdo con el DIDH, se viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación de personas con discapacidad y personas mayores, cuando los protocolos de triaje por Covid-19, de manera directa o indirecta, incluyen a la discapacidad, la edad, la expectativa de vida presunta o "años de vida" restantes, o presunciones sobre la calidad de vida. 287 Ver supra, acápites "e", "f", "g" y "h" sobre -respectivamente- el derecho fundamental a la salud, las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional y la edad como categoría o criterio semi sospechoso. 288 Las personas accionantes también se refirieron a la "supervivencia a corto plazo o inmediata", mientras que algunos intervinientes o expertos hablan sobre "mejores posibilidades de recuperación en el corto plazo" (Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana), "perspectivas de éxito de la intervención sanitaria" (Luigi Ferrajoli), "supervivencia en el plazo inmediato" (Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas), o "la necesidad clínica y la efectividad del tratamiento" (Declaración conjunta del Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO y la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (COMEST) de la UNESCO (6 de abril de 2020): "[e]n el caso de la selección de pacientes cuando hay escasez de recursos, debe primar la necesidad clínica y la efectividad del tratamiento." 289 "(...) diferentes expertos en bioética como Emanuel Ezequiel, Douglas B. White, Nancy Berlinger, entre otras, han brindado pautas y marcos éticos para la asignación de recursos y triage de pacientes durante la pandemia de Covid-19. Sobre la base de marcos éticos anteriores para las crisis de salud pública, la mayoría de estos autores han enfatizado la importancia de salvar más vidas, dando prioridad a los pacientes que tienen las mejores posibilidades de recuperación en el corto plazo. Así, se ha propuesto un enfoque que combina más de un factor, a saber, salvar el mayor número de vidas y dar importancia a todas las etapas de la vida." 290 La supervivencia a corto plazo corresponde al criterio más respetuoso de la igualdad, ya que "el uso de criterios como la supervivencia a largo plazo conlleva de manera implícita una discriminación no justificada por la edad." 291 En este contexto, y dado que antes ya se han mencionado los elementos que permiten desvirtuar el uso de categorías discriminatorias que de manera directa generan impacto en el derecho a la igualdad, no se abundará en mayores razones. 292 Agregó que de ninguna manera pueden considerarse criterios como "la edad, mayor esperanza de vida con mayor 'calidad' de vida, supervivencia libre de discapacidad por encima de la supervivencia aislada, contribuciones a la sociedad de la persona enferma, entre otros", los cuales terminan por asignar un mayor valor a ciertas vidas que otras y a no considerar a cada ser humano como un fin en sí mismo. 293 Criterios como la edad o la capacidad de las personas pueden llevar a "formalizar una visión utilitaria de la vida, donde se prioriza la vida de las personas jóvenes sobre aquellas con discapacidad o mayores." 294 En su intervención, la Coalición Colombiana por la Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sostuvo que también resultaba problemática la existencia de criterios que contengan dictámenes basados en "que contengan dictámenes basados en, bien sea la existencia de comorbilidades que afecten la expectativa de vida del individuo, o el estudio de la funcionalidad, cognición y dependencia de otras personas para valerse por sí mismos, los cuales ignoran por completo la capacidad del individuo de superar el COVID-19." Por su parte, sobre el acceso a la salud, en la Resolución N° 4/20 la CIDH determinó que "[u]na diferencia de trato es contraria al derecho internacional cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Ello es aplicable, incluso en el tratamiento médico respecto de las personas que tienen condiciones médicas o enfermedades que hayan sido ocasionadas o se vean agravadas por la propia afectación por el virus." 295 Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana, Coalición Colombiana por la Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Grupo de Litigio Estratégico Carlos Gaviria Díaz de la Universidad Industrial de Santander, Dejusticia y el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad ICESI. En particular, este último interviniente advirtió que la falta de criterios claros en la regulación del "triaje ético" implicó la discriminación de las personas en situación de discapacidad y las personas de la tercera edad, por cuanto algunas IPS incluyeron criterios como la "funcionalidad social" o "la vida más allá de los 10 años." 296 Esta norma fue reseñada por la Sala. Ver supra, acápite "e" de las consideraciones, sobre el derecho fundamental a la salud. 297 Ver supra, acápite "i" de las consideraciones. 298 Intervención del Grupo de Litigio Estratégico Carlos Gaviria Díaz de la Universidad Industrial de Santander. 299 Ver supra, acápite "c" de las consideraciones. 300 Sentencia SU-032 de 2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. SPV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamentos jurídicos N° 258 a
271. Respecto del caso que estudió, el Pleno de la Corte concluyó que "[l]o acontecido en el marco de la pandemia de la COVID-19 y los déficits de protección que se han generado en distintos ámbitos del derecho a la educación, debido a las dificultades y barreras que se han generado, demuestra la necesidad de que las autoridades formulen la política pública que permita garantizar las condiciones de permanencia, de presencialidad en la educación, y que, simultáneamente, establezca alternativas de educación, como la virtual u otra no presencial, que puedan permitir resolver casos de excepcionalidad y al mismo tiempo de enriquecer el proceso educativo." 301 Tal como lo sostuvieron la ONG Sinergias - Alianzas Estratégicas para la Salud y el Desarrollo Social y el Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana. Este último interviniente señaló que "la existencia de guías de práctica clínica o lineamientos específicos y que sean ampliamente discutidos y socializados con la comunidad médica para orientar el actuar médico en momentos de crisis y priorización de recursos no es contrario a la autonomía médica, sino que en realidad orientan la buena práctica médica, en cuanto sean el fruto de un consenso adecuadamente logrado alrededor de un tema particular." 302 Tal como refirieron las personas accionantes y varias de las intervinientes: el Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana, el Grupo de Investigación en Ética y Bioética de la Universidad Pontificia Bolivariana, la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario y el Grupo de Litigio Estratégico Carlos Gaviria Díaz de la Universidad Industrial de Santander. 303 La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consagra la obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos allí reconocidos, lo que incluye modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbre y prácticas que sean discriminatorias. La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores establece que los Estados deben adoptar medidas para prevenir sancionar y erradicar prácticas como tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados. 304 La Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la UNESCO señala que los Estados deben "adoptar todas las disposiciones adecuadas, tanto de carácter legislativo como administrativo o de otra índole, para poner en práctica los principios enunciados (...), conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos." En su pronunciamiento de 27 de abril de 2020, la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad se refirieron a que (i) ser persona con discapacidad o ser persona mayor no será una condición o determinante para negar u omitir su acceso a cuidados intensivos, por lo que "[n]inguna normativa nacional podrá amparar estas denegaciones u omisiones"; y (ii) la denegación u omisión puede calificarse como discriminación por motivo de discapacidad o por edad en la vejez, de acuerdo con los tratados internacionales en la materia, y puede calificarse como trato cruel e inhumano. 305 CDPD, artículo
25. Cfr. Ley 1346 de 2009, artículo 25. 306 Ver supra, acápite "e" de las consideraciones, sobre el derecho fundamental a la salud. 307 La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad determina que los Estados deben tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad. Aunque no es un documento vinculante, la Declaración conjunta del Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO y la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (COMEST) de la UNESCO (6 de abril de 2020) llama la atención sobre reconocer las responsabilidades colectivas en materia de protección de personas vulnerables y la necesidad de evitar toda forma de estigmatización y discriminación. 308 Ley 1251 de 2008 señala que la sociedad civil tiene -entre otros- el deber de no aplicar criterios de discriminación y exclusión social en las acciones que adelanten. A su vez, la Ley 1618 de 2013 determina que las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud deben garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios, y eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad. 309 Esta es una doctrina alemana -que literalmente traduce "efecto frente a terceros de los derechos fundamentales"-, que tuvo origen jurisprudencial a raíz del pronunciamiento del 15 de enero de 1958 del Tribunal Constitucional alemán en el caso Lüth (en 1951 el cineasta Veit Harlan demandó a Erich Lüth -presidente de la Asociación de Prensa de Hamburgo- por boicotear su película "La amada inmortal", debido al apoyo que había prestado al régimen nacionalsocialista. La justicia ordinaria condenó a Lüth al pago de los perjuicios causados, decisión frente a la cual instauró un recurso de amparo, llegando el caso al Tribunal Constitucional alemán, el cual protegió el derecho a la libertad de expresión del Lüth). Sobre de esta doctrina, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Ver en detalle: Sentencia T-532 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 118, nota al pie N° 237. 310 Universidad EAFIT y Dejusticia. 311 Como la Resolución 5596 de 2016, que regula lo atinente a los criterios técnicos para el Sistema de Selección y Clasificación de pacientes en los servicios de urgencias 'Triage'. 312 Respuesta del Ministerio de Salud a la acción de tutela. Ver supra, acápite "c" de los antecedentes. 313 Respuesta del Ministerio de Salud en sede de revisión. Ver infra, acápite 1 del anexo 1. 314 Pronunciamiento de las personas accionantes de 28 de junio de 2022, pág. 6. 315 Como considerar, directa o indirectamente, a las personas adultas mayores o a las personas en situación de discapacidad, entre otras categorías sospechosas o semi sospechosas. 316 Ver infra, acápite "j.3.". 317 Por ejemplo, en la Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la UNESCO se recomienda a los Estados que creen, promuevan y apoyen comités de bioética para evaluar los problemas éticos, jurídicos, científicos y sociales, formular recomendaciones y contribuir a la preparación de orientaciones, y fomentar el debate, la educación y la sensibilización del público sobre la bioética, así como su participación al respecto. 318 Ver supra, acápite "e" de las consideraciones. 319 El Grupo de Investigación en Ética y Bioética de la Universidad Pontificia Bolivariana destacó que si bien es un documento privado, puede ser objeto de auditorías. 320 La Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la UNESCO recomienda que los Estados promuevan una evaluación y una gestión apropiadas de los riesgos relacionados con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas. En el Informe de 16 de julio de 2020, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental indicó que las políticas sanitarias, como las respuestas al Covid-19, deben regirse por los principios asociados de igualdad, no discriminación, participación, transparencia y rendición de cuentas. En el mismo sentido, la CIDH (en la Resolución N° 4/20) señaló que los Estados deben "reconocer y garantizar el derecho a recibir una prestación adecuada de los servicios de salud mediante un marco normativo y protocolos de atención y tratamiento con parámetros claros de atención. Asimismo, deben (...) mantener mecanismos de supervisión y fiscalización de las instituciones de salud y cuidado, facilitando canales sencillos de presentación de quejas y solicitudes de medidas de protección urgente relacionadas, investigando y dando respuestas a las mismas." 321 Ver supra, acápite "e" de las consideraciones. 322 De acuerdo con la Ley 100 de 1993 (parágrafo 5° del artículo 162), las EPS deben establecer un sistema de referencia y contrarreferencia "para que los accesos a los servicios de alta complejidad se realicen por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias." Ver infra, acápite 1 del anexo 1, respuesta a la séptima pregunta. 323 Ver supra, acápite "c" de los antecedentes, respuesta del Ministerio de Salud a la acción de tutela. 324 "(...) la Sala comprende que, en el nivel territorial y en caso de alta demanda de camas en unidades de cuidados intensivos e intermedios, sean los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE- los que tengan a su cargo la coordinación centralizada de la oferta correspondiente, permitiendo que el CRUE del caso defina el prestador a donde deben remitirse los pacientes que requieran de servicios de salud en dichas unidades de cuidado, sin la necesidad de acudir a la autorización ordinaria por parte de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) o las Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Para la Sala, la coordinación centralizada por parte de las CRUE territoriales propende porque la asignación de camas en unidades de cuidados intensivos e intermedios se rija por criterios de razonabilidad y eficiencia en un momento en donde la infraestructura hospitalaria aún no se encuentra en el nivel necesario para atender con holgura la demanda que, según se estima, requerirá la atención de pacientes contagiados de COVID-19." Sentencia C-252 de 2020. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Antonio José Lizarazo Ocampo. SPV. Cristina Pardo Schlesinger, fundamento jurídico N° 37.4. 325 Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario. 326 CIDH, Resolución N° 4/20 de 2020. 327 Este aspecto fue puesto de presente por varios intervinientes: El Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana, la Coalición Colombiana por la Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Dejusticia y Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas. En particular, el Relator y la Experta expresaron que cuando los protocolos se promulgan de manera no transparente, en ausencia de aportes de las partes interesadas, lesionan los estándares establecidos en el DIDH. Esto, porque la toma de decisiones con respecto a la adopción de protocolos de triaje médico está sujeta a notificación, información, consulta y transparencia en el proceso. En particular, debe consultarse a las personas particularmente afectadas por los estándares de atención de crisis. 328 Ver supra, acápites "g" y "h" de las consideraciones. 329 La Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la UNESCO refiere que en la adopción de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas se debe entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto, así como promover las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinente. En el marco de la pandemia, también se manifestaron de manera similar el Presidente del Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Enviado Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad (declaración conjunta de 1 de abril de 2020), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (directrices de 30 de abril de 2020), y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de las Naciones Unidas (Informe de 21 de julio de 2020). Ver supra, acápite "i" de las consideraciones. 330 Ley 1751 de 2015, artículo 12. 331 De igual manera, la Ley 1618 de 2013 prevé el funcionamiento de organizaciones que representen a las personas con discapacidad ante instancias locales, nacionales e internacionales para su efectiva participación de todas las decisiones que las afectan, las cuales tienen "el derecho y el deber del control social a todo el proceso de la gestión pública relacionada con las políticas, los planes, los programas, los proyectos y las acciones de atención a la población con discapacidad Para tal efecto, podrán constituir veedurías ciudadanas", veedurías que deben ser promovidas por el Gobierno Nacional a través de sus Ministerios. 332 Ver supra, acápite "e" de las consideraciones. 333 La Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la UNESCO refiere que en la adopción de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas se debe entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto, así como promover las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinentes. 334 Al respecto, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores establece el deber del Estado de promover la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores sociales. 335 El enfoque de derechos "es un marco conceptual para el proceso de desarrollo humano que desde el punto de vista normativo está basado en las normas internacionales de derechos humanos y desde el punto de vista operacional está orientado a la promoción y la protección de los derechos humanos." De esta manera, cuando se formulen políticas y programas, su objetivo principal debe ser el de realizar los derechos. El enfoque comprende -entre otras cosas- (i) un planteamiento holístico (tener en cuenta la comunidad, sociedad civil y las autoridades locales y nacionales), (ii) un proceso participativo con las personas titulares de los derechos y las personas o entidades que tienen el deber de actuar al respecto, y (iii) la transparencia y rendición de cuentas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2006). Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. HR/PUB/06/8, págs. 15 a
18. Para este caso, el enfoque de derechos incluye, por lo menos, el mandato de no discriminación, las medidas diferenciales para grupos y sujetos de especial protección constitucional, y la consideración de las diferentes facetas de los derechos, tal como ha sido comprendido por la jurisprudencia constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sobre el enfoque de derechos para realizar el derecho a la salud, ver: Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental de 2 de abril de 2015 (A/HRC/29/33), párrs. 37 a 48. 336 Ver infra, acápite "j.3.". 337 Constitución Política, artículo 277, numeral 1. 338 Constitución Política, artículo 282, numeral
1. Según el Decreto 25 de 2014 (artículo 5, numeral 3), el Despacho del Defensor del Pueblo también tiene competencia para "[h]acer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y velar por su promoción y ejercicio." 339 Ver supra, acápite "c" de los antecedentes. 340 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho". 341 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela." 342 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 343 Auto 1165 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 7. 344 "(...) la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, (...) y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera 2 1