SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-237 DE 2011Referencia: expediente T-2.849.702Acción de tutela instaurada por María Hildelgaer Sarmiento Miranda contra José Isidro Ferrucho.Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Con el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Sexta de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales me separo de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de la referencia.En mi opinión, la sentencia no resolvió el caso de manera precisa, ya que del relato de los hechos se observa que la accionante solicita por este medio subsidiario de defensa, el pago de unas incapacidades que dan un total de 240 días; sin embargo, las características del asunto permiten determinar que en este caso se debió resolver de una manera diferente a la efectuada en el fallo de la referencia. La providencia ordenó al señor José Isidro Ferrucho que cubra monetariamente todas las incapacidades médicas de la señora María Hildelgaer Sarmiento Miranda que se le han causado como consecuencia del “traumatismo del tendón del manguito rotatorio” del cual empezó a aquejarse cuando trabajaba en el servicio domestico. Además resolvió dicho fallo que la mencionada orden procedía sin perjuicio de que la accionante decida instaurar la acción pertinente ante la jurisdicción laboral ordinaria. En este orden de ideas, la sentencia analizó el caso de la señora Sarmiento sin tener en cuenta las siguientes particularidades (i) el contrato laboral que surgió entre la accionante y el señor José Isidro Ferrucho no se perfeccionó conforme a lo dispuesto en las normas de Código Sustantivo Laboral (ii) la señora María Hildelgaer tuvo un accidente de trabajo, el cual no se encuentra calificado por ninguna ARP, ya que su empleador no la vinculó a la seguridad social ni en salud ni en pensión (iii) teniendo en cuenta que la accionante está reclamando el pago de 240 días de incapacidad en este caso debe existir una calificación de su enfermedad, ya que las incapacidades superan los 180 días a efectos de definir si tiene el derecho a una pensión de invalidez la cual debe ser asumida por el empleador ya que nunca la afilió a seguridad social en pensión. Así las cosas, en este caso no era procedente ordenar el pago de las incapacidades laborales correspondientes a 240 días, ya que es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para determinar si lo que corresponde es otorgar una pensión de invalidez, previa una valoración por la respectiva ARP una vez su empleador la afilie a la seguridad social en salud. En tal sentido, el problema jurídico no sólo radica en el inpago de las incapacidades laborales sino además en que por el hecho que éstas comprenden un total de 240 días entre junio de 2009 y febrero 3 de 2010 se genera una incapacidad permanente o parcial. En este orden, es pertinente señalar que como el contrato de trabajo de la accionante se efectuó desprovisto de toda legalidad, no sólo al empleador le corresponde (i) asumir el pago de las incapacidades adeudadas, ya que éstas debían ser canceladas por la administradora de riesgos profesionales ARP teniendo en cuenta que la enfermedad según se resalta a folio 12 fue a causa de su ejercicio laboral, (ii) sino que es a través del juez natural quien determina si además tiene una incapacidad por causa de su enfermedad, situación que no fue contemplada en el fallo del cual me separo de la posición mayoritaria. Además, lo anterior es preciso señalar que el fallo no hizo una distinción entre las causas de las incapacidades por enfermedad profesional y la enfermedad común a efectos de resaltar que las incapacidades surgieron por (i) una actividad con ocasión del trabajo y (ii) la ocurrencia del hecho, el cual produce “en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte”. Al respecto en sentencia T-062 de 2007 hace referencia a la normatividad que desarrolla los elementos esenciales que configuran el accidente de trabajo. Así, dispuso que “El artículo 9° del Decreto 1295 de 1994 recoge dos elementos esenciales que, en conjunto, muestran los precisos contornos conceptuales del accidente de trabajo. Así, la disposición establece, en primer lugar, que tal evento es un suceso repentino cuya ocurrencia tiene una fuente precisa, pues su acaecimiento se da “por causa o con ocasión del trabajo”. El origen de la dolencia es, entonces, parte esencial de la calificación del evento como accidente de trabajo, puesto que la ausencia de dicha relación con la prestación del servicio supone, de forma necesaria, la aplicación de disposiciones diferentes que, en principio, corresponderían al Sistema de riesgo común. El segundo elemento que configura el accidente de trabajo es la consecuencia que se sigue de la ocurrencia del hecho, el cual produce “en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte”. Al margen de estos dos elementos que necesariamente han de coincidir para que se constituya el accidente de trabajo, el ordenamiento cuenta con reglas adicionales que precisan eventos concretos que concluyen dicha definición, bien para excluirlos o integrarlos en el espectro de protección que brinda el sistema de riesgos profesionales. Así, el inciso 2° del artículo 9° del Decreto 2351 de 1965 establece que también se configura un accidente de trabajo cuando el suceso ocurre durante la ejecución de órdenes del empleador o en el desarrollo de una labor ejecutada bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. La misma disposición incorpora en esta categoría aquellos accidentes que sucedan durante el traslado de los trabajadores desde su residencia al lugar de trabajo, o viceversa, a condición que el medio de transporte sea suministrado por el empleador. (…)” (negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, en la sentencia T-684 de 2010 la Corte Constitucional ha indicado que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual se encuentra ausente de sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo.Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo el voto en esta providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- “T-506 92, M. P. Ciro Angarita Barón; T-605 92 y T-162 94 M.. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-365 93, M.. P. Hernando Herrera Vergara; T-036 95, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-602 96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.” T-351 de julio 30 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz. C-310 de mayo 30 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. “Colectivo Ioé. ‘El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida’. Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990”. “OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe
VI. Pág. 67.” “OIT, ib.” “OIT, ib.” En similar sentido, T-094 de febrero 10 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-772 de septiembre 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. “Ver Sentencia T-789 de 2005.” “Sentencia T-818 de 2000.” C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-382 de julio 30 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-351 de mayo 8 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis. SU-995 de diciembre 9 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. T-066 de febrero 4 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-201 de marzo 4 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.