Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-236 DE 2011Referencia: expediente T-2.870.725Acción de tutela instaurada por Elizabeth Figueroa Benavides en representación de Aura María Benavides de Figueroa contra la Nueva EPS. Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Con el acostumbrado respecto por el fallo mayoritario de la Sala Sexta de Revisión, en la presente aclaración de voto me permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la decisión finalmente adoptada en el proceso de revisión de tutela, considero que dentro de la fundamentación jurídica de dicha providencia se ha debido tratar un punto específico que no fue abordado en la parte motiva. En este caso el problema jurídico planteado consistía en determinar si la Nueva EPS al negar a la señora Aura María Benavides de Figueroa de 95 años de edad el suministro de medicamentos prescritos por un médico no adscrito a dicha EPS, ya que los mismos no estaban dentro del POS y éstos no habían sido solicitados ante el Comité Técnico Científico, vulneró el derecho fundamental a la seguridad social en salud y a la vida en condiciones dignas. Para resolver esta cuestión, en la providencia se analizaron los siguientes tópicos (i) los derechos de los adultos mayores a la seguridad social. La salud y la vida en condiciones dignas. Reiteración de Jurisprudencia; (ii) la legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de otro. Al respecto, es importante señalar que en la sentencia aunque se adelanta un estudio de los derechos a la seguridad social de los adultos mayores, no se detiene a analizar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela las reglas jurisprudenciales a efectos de determinar si es pertinente ordenar por medio de la acción de tutela el medicamento solicitado por la accionante el cual está excluido del POS. Al respecto, esta Corporación ha dispuesto la necesidad de verificar los siguientes tópicos: A- Verificar si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del P.O.S -Plan Obligatorio de Salud -, amenaza el derecho a la vida del interesado, en el sentido señalado anteriormente. B- Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el P.O.S. -Plan Obligatorio de Salud - o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud. C- Adicionalmente, se debe comprobar la incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud. D- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el peticionario.Ahora bien en lo que respecta al medicamento “TIMOLOL” que fue ordenado por un médico que no se encuentra adscrito a la EPS de la cotizante, esta Corporación ha dispuesto que “la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o tratamiento ordenado a una persona por un médico tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una barrera para el acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga conocimiento de dicha situación que puede ser inclusive con ocasión de la presentación de una acción de tutela, indique las razones de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo de la salud de la persona la práctica de lo ordenado por el galeno que no se encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S.” Al respecto en sentencia T-760 de 2008 se resaltó que la prescripción de un medicamento por un médico que no se encuentra adscrito a la EPS del paciente no puede convertirse en una barrera para el acceso al disfrute del derecho fundamental a la salud. Así dispuso que “no obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.” Con las anteriores observaciones considero que aunque la resolución del problema jurídico es acertada, en la parte considerativa del proyecto no se incluyeron los aspectos antes anotados. En estos términos, se debió hacer un pronunciamiento en la parte motiva del fallo sobre los temas aquí desarrollados, con el único propósito de verificar si en éste caso se cumplían las reglas determinadas por ésta Corporación para que se hubiera ordenado por éste medio el suministro de uno de los medicamentos solicitados que se encontraban por fuera del POS. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Transcripción textual. Gotas oftalmológicas (f. 13 ib.). Cfr. T-294 de marzo 25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 de julio 14 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-279 de abril 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. Cfr. T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008, en las anteriores M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras. Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas para que funcione y, por ende, la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición de realizar reformas regresivas a la seguridad social. Abramovich, Víctor; Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 37. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.” Ibídem. T-128 de febrero 14 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. T-420 de mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-591 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño. F. 35 ib. Numeral 2 de los hechos de la demanda (f. 2 ib.). “Así las cosas, y debido a que por medio de la EPS le daban citas cada 3 meses ‘a pesar de la gravedad de mi vista’ en agosto de 2005, consultó de manera particular al Dr. … de la Clínica de Oftalmología de Cali S.A., teniendo que pagar sus consultas con dinero propio. Dicho especialista lo ha tratado con los medicamentos Cosopt, Alphaganp, Xalatan 50, Pred-f y Refresh Liquigel debido a su diagnóstico de Glaucoma absoluto en ojo derecho y Glaucoma crónico ángulo abierto en ojo izquierdo, los cuales le han ayudado bastante en su salud y a tener una mejor calidad de vida” (sin negrilla en el texto original).