Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-236 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-No se presentaban los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad para la procedencia (Salvamento de voto) Considero que en el presente caso no se cumplen dos requisitos necesarios para la procedencia del amparo constitucional de tutela: el primer requisito hace referencia a la subsidiariedad de la acción de tutela cuando ya se han ejercido todos los medios judiciales a que se podía acudir y no queda otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales. En el presente caso, considero que la acción de tutela se escogió como vía para suplantar la vía judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias. Referencia: expediente T-1230214Acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el Seguro Social –Seccional Cundinamarca-.Magistrado Ponente:Dr. ALVARO TAFUR GALVISCon el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito salvar mi voto a la presente sentencia de tutela, en sede de revisión, por las siguientes razones que a continuación enuncio:Considero que en el presente caso no se cumplen dos requisitos necesarios para la procedencia del amparo constitucional de tutela: el primer requisito hace referencia a la subsidiariedad de la acción de tutela cuando ya se han ejercido todos los medios judiciales a que se podía acudir y no queda otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales. En el presente caso, considero que la acción de tutela se escogió como vía para suplantar la vía judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias. El segundo requisito, se refiere a la exigencia de inmediatez, establecida vía jurisprudencial por esta Corte para la procedencia de la acción de tutela, ya que la tutela se presentó 17 meses después de la Resolución No.071 del Seguro Social en que se resolvió negativamente al actor la impugnación presentada frente a la Resolución No.029029 de 2002 que le reconoció la pensión vejez al mismo. En este caso, la falta del requisito de inmediatez está ligada con la falta del requisito de subsidiariedad, ya que transcurrido y caducados los términos para las acciones por la vía judicial ordinaria se presentó la tutela en cuestión.Por las anteriores razones, disiento de la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Ver entre otras las Sentencias T-607, T-562, T-487, T-432, T-386 y T-159 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992. Ver Sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P., Alfredo Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1089, T-1066, T- 692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis Sentencia T-660 1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis. T-487 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Ver, entre otras, la Sentencia T-463 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencias T-301 de 1997 M.P, José Gregorio Hernández y T-908 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-083 de 2004. En la Sentencia SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en matera de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte ha establecido igualmente un mínimo de requisitos para que éste se pueda configurar: i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia. ii) el perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica. iii), el perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso. vi) la medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable. Ver sentencia T-432 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-084 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Sentencia T-159 05, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Sentencia T – 214 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T–581 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En la sentencia T -214 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett se señaló lo siguiente:“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”  Ver Sentencias T-1164 y T-806 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia SU- 132 de 2002. "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. En la sentencia T-800 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, se dijo: “Esta Corte ha admitido que extraordinariamente procede la acción de tutela, en los eventos en los cuales los derechos fundamentales son desconocidos por decisiones que entran en abierta incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables al caso constituyéndose así, verdaderas actuaciones de hecho. Justamente por serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de "providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre una inadmisible trasgresión de valores, principios y reglas de nivel constitucional.Así, la regla general -señalada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.En dicha norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente.No ha dudado la Corte en afirmar que toda trasgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).Con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, ya esta Corte en decisión de Sala Plena, así lo observó:"...considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). (..)Y en la sentencia T- 555 de 2002 M.P., Fabio Morón Díaz se señaló igualmente: “Este principio, tal como lo ha dispuesto múltiples veces esta Corporación en su jurisprudencia determina al juez, a acoger entre dos o más interpretaciones "la más favorable al trabajador", pero, naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensión que el mismo fallador consideró posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral. Luego, también debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad sólo se circunscribe a los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que, tal como lo ha sostenido también la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, dicho principio nunca puede aplicarse entratándose de la valoración de las pruebas. Por lo tanto, en el evento en el cual las disposiciones que se adopten por parte de los jueces en materia legal, deben aplicarse en su integridad y nunca parcialmente.Así las cosas, el principio del indubio pro operario, característico del derecho laboral y que corresponde a su naturaleza protectora, está garantizado en la Carta Política y en el ordenamiento positivo laboral, para los casos de conflicto o de duda sobre la aplicación de normas vigentes en el tiempo (ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, reglamento de trabajo), caso en el cual, prevalece la norma más favorable al trabajador, conforme lo disponen los artículo 58 y 26 superiores, pero ello no debe entenderse que se hable de favorabilidad como principio general frente a las apreciaciones o a los hechos materia u objeto de la prueba puesto que ellos pertenecen a la autonomía judicial.” Ver sentencias T-805 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E). Respecto de la analogía, legis o juris, según se acuda a una norma, o a principios extraídos de diversas disposiciones, para resolver un supuesto no previsto expresamente en ninguna de las fuentes formales utilizadas, se puede consultar la sentencia C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver, entre otras, las Sentencias T-776, T-607, T-562, T-245, T- 692 y T-487 de 2005, T-562, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y T-977 de 2001, T-1116, T-886 y T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992. “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. Sección Segunda Subsección B, Sentencia de 30 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, proceso 3055 2004-00. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda C.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso 4971-01. Se refiere al aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declarado inexequible mediante Sentencia C-168 de 1995. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, Sentencia del 18 de abril de 2002, expediente 2967- 2161-2001. Sentencia C-1027 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en esta oportunidad fue declarado exequible, por el cargo formulado, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, por el cual se reforma el Código Laboral. En igual sentido la sentencia C-111 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis, que declaró exequible la expresión “públicas” contenida en el artículo 2º de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, entre otras razones, porque “no se puede perder de vista que la especialización de la jurisdicción del trabajo en la forma que se ha venido enunciando, radica en un factor objetivo que se obtiene de la naturaleza misma de las materias cuyos litigios deberá dilucidar (..) ”. Al respecto también puede consultarse la sentencia C-089 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía, providencia en la que se declaró inexequible la expresión “salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley”, toda vez que “el monto mínimo de la pensión, es también aplicable a los servidores a que se refiere el artículo 279 de la ley 100 de 1993, quienes, a pesar de hallarse excluídos del régimen general que consagra la ley integral de seguridad social, tienen derecho a que no se desconozcan las garantías y beneficios mínimos que ella ha determinado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación” –se destaca-. Sentencia T-211 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Respecto de la improcedencia de la acción de tutela para definir derechos prestacionales, dada la eficacia de los medios ordinarios previstos para el efecto, y la pertinencia del amparo transitorio para restablecer al dignidad humana de las personas cuya existencia depende de la pensión de jubilación se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 189 de 2001 y SU-975 de 2003. En la Sentencia SU -120 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis dijo la Corte:“Incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política. De modo que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios –artículo 260 C.S.T-, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el caso. (..) Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-.