ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-235 18Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-235 del 21 de junio de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).1. En la referida providencia la Corte estudió cinco casos acumulados, en los cuales se pretendía la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Lo anterior, ante la negativa de las EPS accionadas de emitir las autorizaciones de los medicamentos, insumos, servicio de transporte, tecnologías complementarias y procedimientos, en algunos casos, por no estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y en otros, porque los médicos tratantes no habían realizado las prescripciones a través del aplicativo MIPRES o porque no se aportaron las órdenes médicas que dieran respaldo a sus solicitudes.De manera preliminar, la Corte realizó el estudio sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en cada uno de los asuntos y determinó que se encontraba acreditado, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no incluidos en el PBS se podía resolver ante la Superintendencia Nacional de Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, teniendo en cuenta las edades de los accionantes y el delicado estado de salud en que se encontraban.Acto seguido, hizo referencia al contenido y alcance del derecho a la salud, y explicó las circunstancias en las que el concepto emitido por un médico particular vincula a la EPS, esto es: i) cuando teniendo conocimiento del concepto del médico particular no lo descarta con base en información científica; ii) los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio; iii) el paciente no ha sido sometido a valoración de especialistas de la EPS; y iv) la entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como tratantes, incluso en entidades de salud prepagadas.Más adelante, citó el procedimiento para el suministro de pañales desechables y pañitos húmedos de conformidad con lo establecido en el art. 11 de la Resolución 3951 de 2016. Bajo este esquema, los insumos de aseo e higiene, al no estar expresamente excluidos, podrían ser suministrados por una EPS o IPS con cargo a los recursos públicos previstos para servicios y tecnologías no incluidas en el PBS, siempre que el profesional de la salud o la junta de profesionales de la salud prevista en la ley justifique técnicamente la decisión adoptada de forma coherente con el diagnóstico clínico (a través del aplicativo MIPRES).Posteriormente, reiteró los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que a través de la acción de tutela se ordene la entrega de un medicamento o el cubrimiento de un tratamiento o procedimiento excluido del PBS, a saber: i) que la falta del servicio o medicina ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente; ii) que no pueda ser sustituido por otro que sí este incluido en el POS; iii) que haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS (regla general); y iv) que no cuente con la capacidad económica para asumir el costo. Así mismo, reitera que existen circunstancias excepcionales en las que así no exista una orden médica procede la autorización del medicamento procedimiento a través de la tutela, cuando de la patología se desprende un hecho notorio. Finalmente, la sentencia hizo mención al principio de solidaridad frente a sujetos de especial protección constitucional, reiterando que la responsabilidad de proteger y garantizar el derecho a la salud recae principalmente en la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia del Estado.Con fundamento en lo anterior, concedió la protección invocada y accedió al amparo del principio de integralidad para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios. Así mismo, ordenó que una vez fuera establecida la cuantía y periodicidad de los mismos, las EPS debían autorizarlos y suministrarlos de manera inmediata.
2. Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia T-235 de 2018, toda vez que se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y tratamientos no incluidos en el PBS, no comparto las afirmaciones contenidas en la parte considerativa relacionadas con la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud. En la parte motiva de la sentencia, se señaló: “De lo anterior, es posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo”. Acto seguido, citó apartes de las sentencias T-825 y T-914 de 2012 donde la Corte ha señalado que el mecanismo contemplado en la Ley 1438 de 2011 es lo suficientemente idóneo y eficaz por su carácter informal, sumario, principal y preferente, porque le otorga a la Superintendencia la posibilidad de decretar medidas cautelares y por la celeridad del proceso. Con sustento en ello, sostuvo: “Así pues, esta Corporación ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y la solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y prestación de los servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social de Salud”. Si bien la providencia aclara que según la jurisprudencia constitucional ese mecanismo “no es idóneo y que no debe agotarse”, y que “cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional se deben analizar las circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se el mecanismo ante la Superintendencia”, lo cierto es que la conclusión a la que se llega finalmente es que el procedimiento ante la Superintendencia, por regla general, es idóneo, al sostener que: “La Sala observa que en todos los casos objeto de estudio existe una controversia en torno a la entrega de insumos no contemplados en el PBS que, en principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con la competencia asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia es un medio idóneo, se advierte que en los casos (…)”. Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no exigir a los accionantes que acudan ante la Superintendencia debido a su condición de debilidad manifiesta, no estoy de acuerdo con la base de la que parte la sentencia sobre la idoneidad del mecanismo como regla general. Del análisis del procedimiento contenido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, es evidente que ese mecanismo no es idóneo para la protección del derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema por las siguientes razones: i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho. Aunque este aspecto fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. La falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de 2018, al señalar lo siguiente: “40. De acuerdo con el panorama descrito se tiene que, actualmente, los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud. No obstante, la realidad que se observa en la puesta en marcha de este mecanismo jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, no permite establecer el logro de los propósitos trazados por el legislador en esta materia.41. En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud’, no resulta ser eficaz.42. De otra parte, el legislador, en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”. (Resaltado fuera de texto). Siendo así, no puede partirse de la base de que el mecanismo ante la Superintendencia es, en principio, idóneo, pues es claro que existen múltiples falencias en su regulación. En otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo, no con fundamento en las circunstancias del caso concreto, sino por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección Número Dos estuvo conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, y acumuló los expedientes de la referencia de acuerdo con los criterios de selección objetivo “Posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y subjetivo “Urgencia de proteger un derecho fundamental”. Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda. William Esteban Obando Osorio en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS (Expediente T-6.571.710). María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis Nolberto Ramírez Mejía (Expediente T-6.569.299). María Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad Anyi Valentina Ortíz Cortés contra Emssanar EPS-S (Expediente T-6.570.963); Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficioso de María de la Cruz Rosado de Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137); y William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero contra Salud Total EPS (Expediente T-6.583.889). La sentencia de primera instancia obra a folios 45-49, Cuaderno Nº 1 Folio 49 (Reverso) Folio 48 (Reverso) El escrito de impugnación obra a folios 52-53 del Cuaderno N° 1 La sentencia de segunda instancia obra a folios 68-72, Cuaderno Nº 1 Folio 32 del cuaderno principal Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda. El pasado 25 de abril, mediante informe de la Secretaría de esta Corporación se le informó al Despacho sustanciador que se dio cumplimiento al auto del 11 de abril de 2018, el cual se notificó mediante estado N° 302 del 16 de abril. Folio 81, cuaderno 1, Expediente T-6.569.299 AC Folios 82-87, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Folios 188-227, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda. Folios 266-282, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Aporta historia clínica en medio magnético, folio 280, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Folios 229- 230, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Folios 163-165, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC La Sala advierte que esta afirmación la realiza la entidad accionada sin que brinde mayores explicaciones al respecto. De todas maneras, es importante aclarar que lo que plantea la actora y es objeto de estudio en esta sede se circunscribe a la actuación desplegada por los jueces de instancia en el presente proceso constitucional. Mediante oficio del 19 de abril de 2018, dio respuesta vía correo electrónico el cual recibió la Secretaría General de esta Corporación. Folios 94-109, cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC Folio 95, cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC Folios 155-156, cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC Folios 266-282, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Aporta historia clínica en medio magnético, folio 281, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC Folios 73-79 Cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC https: www.minsalud.gov.co proteccionsocial Regimensubsidiado Paginas regimen-subsidiado.aspx. T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver Sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-968 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ley 136 de 1994. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Artículo
178. Numeral
17. Sentencia T-460 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-867 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-331 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-150A de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia C-431 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “si bien dichos funcionarios no son delegados directos ni agentes de la Procuraduría General de la Nación, sí tienen a su cargo el desempeño de las funciones propias del Ministerio Público a nivel municipal, lo cual se hace evidente en las normas legales que, dando estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la materia, reglamentan la institución de la personería” Al respecto ver Sentencias T-078 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-789 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-137 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. “la instauración de una acción de tutela no puede exigir un excesivo rigor formalista, pues a través de ella no se busca el establecimiento de una “litis”, sino que su objetivo principal es la protección eficaz y oportuna de derechos fundamentales. Por tal razón, la Corte ha precisado que en estos procesos prima el principio de informalidad, según el cual los obstáculos de trámite no se pueden interponer en la búsqueda de soluciones reales y efectivas.” Ver Sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:(…)2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.” Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada sustanciadora en las Sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015, T-185 de 2016, T-102 de 2017, T-488 de 2017 y en el Auto 132 de 2015. Ver Sentencias T-730 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) Que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por inoportuna. Ver Sentencias T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias T-662 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En la Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, se expuso que la idoneidad y eficacia del recurso ante la Superintendencia Nacional de Salud, también debe tomar en consideración si dicha entidad “(…) cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante y o si tiene acceso a su plataforma virtual (…)”. Allí también se expuso que “(…) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta (…)”. Ley 1122 de 2007. Artículo
41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Ley 1438 de 2011. Artículo 126. “Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: "e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:"La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad". En la Sentencia C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudió una demanda formulada contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por la presunta afectación del derecho del debido proceso, pues según el demandante las atribuciones de la Superintendencia de Salud comportaban la usurpación de facultades constitucionales exclusivas de los jueces de tutela. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencia T-206 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ver Sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en torno a que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para definir la cobertura del “POS” no desplaza al juez de tutela. Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la primera de las citadas providencias se sostuvo que: “[es] Importante señalar que para la Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el cual procedería la tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos vías tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos’ (…)”. Énfasis por fuera del texto original. M.P. Alberto Rojas Ríos Sentencia T-414 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos: “(…) es pertinente retomar lo que ha subrayado la Corte en otras oportunidades en lo que atañe al juicio de procedencia que debe llevar a cabo el juez al enfrentar peticiones de amparo como la del caso en mención, teniendo en cuenta la eficacia prevalente que tiene este mecanismo en ciertos escenarios de aguda afectación, a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la Superintendencia de Salud (…) la Sala resalta que en los casos de la referencia se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las EPS, se encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado riesgo de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la intervención de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede sustraerse del deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las particularidades que favorecen la procedencia de la acción según las calidades de quienes acuden a la jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que se avenga a los principios y derechos consagrados en la Constitución”. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo Cfr. Sentencia T-707 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Consideraciones tomadas con base en lo expuesto por el despacho de la magistrada sustanciadora en la Sentencia T-673 de 2017. Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “ARTICULO
24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ibidem. Folio 5, cuaderno principal Folio 18 Folios 229-230, cuaderno principal Folio 229-230, cuaderno principal, Expediente T-6.569.299 Folio 12, cuaderno principal expediente T-6.583.889 9-21, cuaderno principal expediente T-6.583.889 Folio 150 Ibídem La presunta temeridad en la que pudo haber incurrido la parte actora en este caso fue analizada por el juez de instancia, quien descartó que en este caso hubiesen concurrido los elementos exigidos para su configuración, pues mientras que en la primera acción constitucional no se allegó prescripción médica, en la segunda sí, lo cual hacía distintos los supuestos fácticos del caso. Folio 151, cuaderno principal La Sala tomará como parámetro de referencia lo consignado en las Sentencias T-562 de 2014, T-925 de 2014 T-955 de 2014, T-098 de 2016, T-637 y T-742 de 2017, todas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortíz Delgado. Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-126 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-593 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ver, entre otras, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Ley 1751 de 2015. Artículo 2º. Cfr. Ley 1751 de 2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo
5. Ver Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibíd. Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2013. M. P. Alberto Rojas Ríos; C-313 de 2014. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei Julio Estrada; T-234 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-384 de 2013. M. P. María Victoria Calle Correa; y T-361 de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver, entre otras, Sentencias T-468 de 2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo; y T-318 de 2014. M. P. Alberto Rojas Ríos. Ver, entre otras Sentencias T-447 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa; T-076 de 2015. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. M. P. M. P. Myriam Ávila Roldán. Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei Julio Estrada; T-745 de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. M. P. Alberto Rojas Rios; y T-519 de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-499 de 2014. M. P. Alberto Rojas Ríos; y T-126 de 2015. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella Ortíz Delgado. Cfr. Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), apartado 4.4.2., y en Sentencia T-320 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), en esta última, respecto del concepto del médico tratante señaló: “[c]omo se indica, el servicio que se requiere puede estar o no dentro del plan obligatorio de salud. En ambos supuestos, la jurisprudencia constitucional ha estimado que ello debe ser decidido por el médico tratante, al ser la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente. Según la Corte, el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de la prestación; por ende, en principio, se ha negado el amparo cuando no se cuenta con su concepto.” Cfr. T-025 de 2013 (M.P María Victoria Calle) Ídem. Cfr. T-1138 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-662 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil entre otras. En la Sentencia T-500 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, por ejemplo la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la E.P.S., que había considerado la patología en cuestión como de “carácter estético” sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Luis Guillermo Guerrero. M.P. María Victoria Calle Correa M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella Ortíz Delgado. Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Ley 1751 de 2015, artículo 16: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentación;f) Que tengan que ser prestados en el exterior.Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.” Mediante la Resolución 3951 de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció un nuevo procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC . Según esta regulación, se entiende por servicios o tecnologías complementarias, aquellas “(…)que si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.” https: www.minsalud.gov.co Paginas Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx. Enlace consultado el 23 de mayo a las 11:07 a.m. Sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella Ortíz Delgado. Ver, entre otras, Sentencias T-034 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-017 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencias T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-899 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-975 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T- 955 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Cfr. T- 829 de octubre 5 de 2006, M. P. Manuel Jose Cepeda Espinosa; T-155 de marzo 2 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. T-873 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño Ante este problema, la Sentencia precisó que “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella Ortíz Delgado. Sentencia C-503 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional. T-507 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional. T-867 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil. Consta en la historia clínica que se aportó a folio 21, allí figura como responsable Coomeva EPS S.A. Folio 39, cuaderno principal Folio 24 Folio 30 Folio 21, cuaderno principal Expediente T-6.569.299 Folio 44 Folio 43, cuaderno principal, Expediente T-6.569.299 A folio 22 se observa que el especialista en urología (de la entidad prestadora Clínica Medellín) ordenó por enfermería realizar paso de sonda con recambio cada 15 días. Folio 21, entidad prestadora Clínica Medellín Folio 36 Ibídem Folio 3 y 20 según consta a folio 20, el juez de primera instancia al intentar comunicarse con la agente oficiosa y no encontrarla, habló telefónicamente con su hijo quien le informó que no presentaron la prescripción médica particular ante la EPS accionada porque en otras ocasiones los médicos no le habían ordenado dichos procedimientos e insumos, y optaron acudir a una consulta particular. De las pruebas obrantes en el plenario se puede establecer que, en el trámite del proceso constitucional en sede de instancia, dichas prescripciones no se habían autorizado. Sentencia T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Ibídem Folios 39, 40, 41, 42 del cuaderno principal “(…) infarto cerebral debido a oclusión o estenosis no especificada de arterias precerebrales”; “vejiga neurogénica secundaria”, de acuerdo con lo expuesto por los médicos tratantes y en atención a lo que conste en la historia clínica. Una de las formas de materializar los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos, procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de Justicia. Folio 227 (Reverso), cuaderno principal Folio 220, cuaderno principal Folio 8, cuaderno principal Folio 9, cuaderno principal folio 7, cuaderno principal, Expediente T-6.570.963 Folio 227, cuaderno principal, Expediente T-6.569.299 AC Folio 3, cuaderno principal Ibídem Sentencia T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Según consulta realizada el 23 de mayo de 2018, a las 12:16 p.m. el puntaje corresponde a 21.49. https: wssisbenconsulta.sisben.gov.co dnp_sisbenconsulta dnp_sisben_consulta.aspx Literal g) del artículo. 14 de la Ley 1122 de 2007. Sentencia T- 683 de 2003, Sentencia T-115 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Parálisis cerebral infantil de acuerdo con lo expuesto por los médicos tratantes y en atención a lo que conste en la historia clínica. Una de las formas de materializar los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos, procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de Justicia. Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda. Una de las formas de materializar los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos, procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de Justicia. Folio 12, cuaderno principal Folio 13, cuaderno principal Folio 20, cuaderno principal Folio 11, cuaderno principal Folios 163-165, cuaderno principal AC “Alzheimer”, “Nefropatía”, “Hipertensión”, “Hipertensa renal estadio renal 4”, “Discapacidades sensoriales y de la comunicación”, de acuerdo con lo expuesto por los médicos tratantes y en atención a lo que conste en la historia clínica. Una de las formas de materializar los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos, procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de Justicia. Una de las formas de materializar los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos, procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de Justicia. Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo:
1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p.
7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. La monografía fue elaborada en la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia y puede ser consultada en dicha institución académica. Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.