ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA T-235 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Cuando juez no aplica principio de condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes, incurre en violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente constitucional (Aclaración de voto)Expediente T-5.996.087 Acción de tutela instaurada por Isleña Mejía de Valencia contra la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Quindío.Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017).Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto frente a la sentencia de tutela T-235 de 2017 aprobada por la Sala Primera de Revisión, pues aunque comparto la decisión de conceder el amparo a la señora Isleña Mejía de Valencia, difiero del defecto sustantivo atribuido a las providencias judiciales objeto de cuestionamiento en el presente fallo.Lo anterior, por cuanto esta Corte ha precisado, en pensión de sobrevivientes, que cuando el juez no aplica el principio de condición más beneficiosa - artículo 53 Superior -, como extensión del principio de favorabilidad, incurre en una violación directa de la Constitución así como en el desconocimiento del precedente constitucional. En estos casos, la ocurrencia de las causales referidas, más que el defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma legal, es lo que explica el amparo. En esa dirección, estimo que la sentencia ha debido incluir una consideración específica al respecto.Respetuosamente,ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ---pies de página--- La Sala de Selección Número Dos estuvo integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Debidamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia en el numeral 5º del auto admisorio de la demanda de tutela. Folio 3 del cuaderno principal. Folio 16 cuaderno anexo. Folio
27. Folio 31 a
32. Folio 33 a
39. Folio
22. Folio 40-43. Folio 48-54. “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. Sentencia de tutela proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Calarcá –Quindío el 21 de febrero de 2014 Folio 23 a 25 del cuaderno principal. Folio
20. Folio-29. “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. (MP. José Gregorio Hernández Galindo, SV. Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). En esa oportunidad la Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Si bien allí se declararon inexequibles las disposiciones acusadas por considerar que vulneraban las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política, también se dijo en la parte motiva que la acción de tutela podía llegar a ser procedente contra actuaciones judiciales en circunstancias excepcionales, cuando ellas resultaran ser una vía de hecho. La misma regla ha sido reiterada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por ejemplo, en las sentencias C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SPV. Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara, SV. José Gregorio Hernández Galindo, AV Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra) y, más adelante, en la sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño). (MP. Jaime Córdoba Triviño, unánime). En ella se declaró inexequible la expresión “acción” contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, en tanto excluía toda posibilidad de interponer acciones de tutela contra las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Corte Constitucional, sentencia T-282 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En ese fallo la Sala Cuarta de Revisión de la Corte recordó la improcedencia de la tutela contra tutela, y se explicaron los presupuestos generales de procedibilidad de la misma. Véase, al respecto, la sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) en la cual la Sala Tercera de Revisión tipificó algunos de los defectos en que pueden incurrir las providencias judiciales, con la virtualidad de afectar derechos fundamentales. Sobre la caracterización de estos defectos, puede verse, entre muchas otras, la sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Folio 14 del cuaderno de pruebas. Folios 111 a
112. Folios 146 a
147. Al folio 4 se anexa una constancia suscrita por la Relatoría Sala de Casación Laboral, en la cual se lee: “Que revisado el sistema de Gestión Judicial “Justicia XXI”, se pudo constatar que en la Sala de Casación Laboral de la Corte, no cursa proceso, trámite o recurso relacionado con ISLENA MEJIA DE VALENCIA contra la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, diferente a la presente acción de tutela 45600”. Modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001. El inciso segundo del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: “Sentencias susceptibles del recurso. A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente”. El pago de la mesada pensional que la actora venía recibiendo como consecuencia de la orden de tutela proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Calarcá el 21 de febrero de 2014, fue suspendido en el mes de octubre de 2014, fecha desde la cual se solicitó por la demandante en el proceso ordinario el pago definitivo de la pensión. Entiéndase como aquellos medios para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. 30 de agosto de 2016. Como fundamento del reclamo pensional, se aduce en la demanda ordinaria laboral presentada por la accionante, a través de apoderado, contra el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones-, que “(…) El causante IVAN DE JESUS VALENCIA TREJOS (Q.E.P.D.), antes del 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, había cotizado 583.5714 semanas, cumpliendo con el requisito de 300 semanas cotizadas en todo el tiempo de conformidad con lo previsto en el Art. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, para generar una pensión de sobrevivientes a su cónyuge.(…)”. (folio 9). Véase lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 15 de febrero de 2011, rad. 40662 (MP. Carlos Ernesto Molina Monsalve): “[l]a condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo”. En la sentencia T-832A de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), la Sala Novena de Revisión explicó de manera detallada el postulado de la condición más beneficiosa y sus fundamentos. Allí se sostuvo que este principio ampara las expectativas legítimas de aquellos usuarios que están cerca de adquirir un derecho pensional frente a cambios legislativos que frustran sus aspiraciones. Así mismo, se explicó que “[l]as expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo”. MP. José Roberto Herrera Vergara. En la sentencia del 9 de julio de 2008, rad. 30581 (MP Luis Javier Osorio López), la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó que el principio de la condición más beneficiosa tiene fundamento en diversos postulados constitucionales y el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, así: “[c]omo lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabarla libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993. Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.” (Énfasis y subrayado en el original del texto). Esta posición ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en diversas ocasiones. Entre otras, pueden observarse las siguientes providencias: sentencia del 13 de agosto de 1997, rad. 9758 (MP. José Roberto Herrera Vergara); sentencia del 5 de septiembre de 2001, rad. 15667 (MP. Fernando Vásquez Botero); sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 21639 (MP. Fernando Vásquez Botero); sentencia del 2 de marzo de 2006, rad. 26178 (MP. Camilo Tarquino Gallego); sentencia del 24 de enero de 2008, rad. 29914 (MP. Camilo Tarquino Gallego); sentencia del 14 de julio de 2009, rad. 36433 (MP. Isaura Vargas Díaz); sentencia del 7 de julio de 2010, rad. 38047 (MP. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López); sentencia del 14 de agosto de 2012, rad. 42472 (MP. Francisco Javier Ricaurte). MP. Eduardo López Villegas. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. MP. Jaime Córdoba Triviño. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. María Victoria Calle Correa. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 24 de enero de 2012, rad. 44427 (MP. Jorge Mauricio Burgos Ruiz). Esa posición ha sido reiterada, entre otras, en las siguientes providencias: sentencia del 3 de diciembre de 2007, rad. 28876 (MP. Isaura Vargas Díaz); sentencia del 20 de febrero de 2008, rad. 32649 (MP. Luis Javier Osorio López); y sentencia del 16 de febrero de 2010, rad. 37646 (MP. Luis Javier Osorio López). Ob, cit. Sentencia T-832A de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). Así mismo, en la parte considerativa de esa sentencia se agregó que no puede negarse la aplicación de la condición más beneficiosa por el simple hecho de que los regímenes no sean inmediatamente sucesivos, porque “la defensa de los derechos eventuales en el ámbito pensional impone el estudio de la situación jurídica particular, atendiendo a los aspectos relevantes del caso concreto y las características de la prestación cuya adquisición está próxima a realizarse. De esta manera puede suceder que en una situación resulte determinante el esfuerzo de cotización del afiliado, mientras que en otra ese elemento quede en un segundo plano tomando mayor importancia aspectos como la edad, el tiempo de servicio, el porcentaje exigido para la declaratoria de invalidez, e incluso la mayor o menor distancia en que se cumplirían la totalidad de presupuestos pensionales” MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre la afectación al mínimo vital, en la sentencia T-584 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se dijo lo siguiente: “[…] la acción de tutela resulta procedente en el presente caso para el reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que la negativa está afectando el mínimo vital de la esposa, quien actualmente no cuenta con ningún recurso para su manutención. Dentro del expediente se encuentra probado que la señora Luz Helena Herrera Correa se encuentra desamparada al no contar con un aporte económico para satisfacer sus mínimos requerimientos, lo que la obliga a vivir con su sobrina a cambio de cuidar a su hijo a pesar de encontrarse limitada en su estado de salud como consecuencia de un asma severa que le impide realizar tareas físicas. Cabe anotar, que para la época en que la actora solicitó la pensión de sobrevivientes, era madre cabeza de familia con tres hijos menores de 18 años, quien tuvo que recurrir a la caridad de vecinos y familiares para sobrevivir, esto, por cuanto al presentarse la ausencia de la persona que se hacía cargo de la manutención del hogar, se afectó su derecho al mínimo vital, al no tener los recursos para satisfacer sus necesidades básicas y la de sus hijos”. Ibíd. MP. Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibíd. En la parte considerativa de esta providencia se explicó, además, que no se seguía la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, respecto de la limitación de la condición más beneficiosa al régimen inmediatamente anterior, porque “ni en la Constitución Política, artículo 53, ni en la jurisprudencia constitucional, el concepto acuñado y desarrollado en torno a dicho principio es restringido el análisis de únicamente dos disposiciones normativas que pueden ser aplicadas a un caso concreto”. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-719 de 2014 MP. María Victoria Calle Correa y T-084 de 2017 MP. Alejandro Linares Cantillo. Recuérdese que la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sostenido que la condición más beneficiosa no solo se fundamenta en la protección a la confianza legítima, sino también en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. En el párrafo 5.1. de esta providencia se citó la sentencia del 13 de agosto de 1997, rad. 9758 (MP. José Roberto Herrera Vergara), en la cual se explicó que la aplicación “fría y extremadamente exegética” de la normatividad conduciría a resultados desproporcionados que son incompatibles con la Constitución, por lo que era necesario invocar la condición más beneficiosa para efectos de aplicar a un caso concreto una norma derogada, en vigencia de la cual un reclamante había efectuado todas sus cotizaciones al sistema. Este término fue utilizado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de agosto de 1997, rad. 9758 (MP. José Roberto Herrera Vergara), para dar cuenta de una aplicación normativa que es ajena a las circunstancias concretas de un caso en el cual se reclamaba la aplicación de una norma derogada, para efectos del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Sobre la configuración de un defecto sustantivo por aplicación de una norma declarada inexequible, véanse, entre otras, las sentencias T-678 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Específicamente se ha sostenido que se incurre en un defecto sustantivo, cuando se deja de aplicar injustificadamente la excepción de inconstitucionalidad. En la sentencia T-522 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte señaló que: “es evidente que se desconocería y contraven dría abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.” En el mismo sentido pueden observarse, entre otras, las sentencias SU-1184 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-047 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) Esta causal se aplicó, por ejemplo, en la sentencia SU-1185 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil), al señalar que una autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo al “desconocer el valor de la convención colectiva como fuente formal del derecho y no aplicar los principios de igualdad de trato y favorabilidad en la interpretación de la norma convencional que regulaba la situación jurídica objeto del litigio.” MP. Nilson Pinilla Pinilla. Extracto de la sentencia del 13 de agosto de 1997, rad. 9758 (MP. José Roberto Herrera Vergara), proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esta providencia fue citada en extenso por la sentencia T-228 de 2014 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) para justificar la protección a las expectativas legítimas del causante. Artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dispone que “[c]uando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común […].” Y para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, el literal b) del artículo 6º de ese mismo cuerpo normativo, exige “[…] haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez [muerte], o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez [muerte].” Resolución No. GNR 180664 del 11 de julio de 2013 expedida por la Administradora de Pensiones COLPENSIONES, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante, en su calidad de esposa del causante. En dicho acto se indicó lo siguiente sobre las semanas cotizadas al sistema por el afiliado fallecido: “[…] el interesado acredita un total de 4.562 días laborados, correspondientes a 651 semanas” (folio 41). Esta información fue confirmada por La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en la Resolución No VPB 475 del 14 de enero de 2014, por la cual resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 180664 (folios 48-54). Debe recordarse que el régimen del Decreto 758 de 1990 reconoce la pensión de sobrevivientes si el afiliado fallecido cotizó trescientas (300) semanas en cualquier tiempo o ciento cincuenta (150) en los seis (6) años anteriores a la muerte. En este caso el accionante aportó un total de seiscientas cincuenta y un (651) semanas en toda su vida laboral, inclusive antes del primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cotizado 583.5714 semanas. Al respecto, pueden observarse las ya citadas sentencias T-584 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-228 de 2014 MP. Nilson Pinilla Pinilla y la sentencia T-719 de 2014 MP. María Victoria Calle Correa. Hecho cuarto de la demanda de tutela (fol. 1vto del presente cuaderno). En igual sentido declaran los señores María Cecilia Mora y Wilson de Jesús Jiménez en la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio llevada a cabo el 04 de septiembre de 2015 en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia – Quindío (CD obrante al folio 121 del cuaderno de anexos). Acta del matrimonio católico celebrado entre Iván de Jesús Valencia Trejos e Islena Mejía Marín, el 25 de diciembre de 1971 (folio 16 del cuaderno anexo). Resolución No. GNR 180664 de 11 de julio de 2013 mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante, en su calidad de esposa del causante. En dicho acto se indicó lo siguiente sobre las semanas cotizadas al sistema por el afiliado fallecido: “ (…) el interesado acredita un total de 4.562 días laborados, correspondientes a 651 semanas (…) Que la asegurada no cumple con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Que de acuerdo a lo anteriormente expuesto NO es procedente acceder a la petición de pensión de sobrevivencia solicitada (…)” (folio 42). Véase la sentencia ya citada T-228 de 2014 MP. Nilson Pinilla Pinilla. En ese caso la corte estudió una tutela contra providencias judiciales que planteaba un problema jurídico similar al examinado en esta oportunidad, y la Corte decidió dejar sin efectos las providencias del proceso ordinario y “ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una resolución mediante la cual reconozca a favor de la señora Concepción Acosta Cabarcas, identificada con cédula de ciudadanía 22.298.909 de Barranquilla, la pensión de sobreviviente que le corresponde en su condición de compañera permanente supérstite del señor Armando de Jesús De La Rosa Barros”. En igual sentido puede consultarse la sentencia T-719 de 2014 MP. María Victoria Calle Correa. Ver sentencia T-084 de 2017.