ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-235 12Referencia: expediente T-3244811Acción de tutela instaurada por Luis Ignacio Aparicio Ibarra contra los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital María Inmaculada.Magistrado Ponente:Humberto Antonio Sierra PortoCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones por las que he decidido aclarar el voto en la sentencia T-235 de 2012.En dicho fallo se resolvió la acción de tutela promovida por una persona que participó en un proceso de selección pública para acceder al cargo de Gerente de una ESE, y fue incluido en el listado de los cinco participantes con más alto puntaje, para seleccionar a quien habría de ocupar el cargo, pero en dicha lista no se precisó el puntaje obtenido en el concurso, por cado una de las personas que conformaban dicha lista. Ante la ausencia de este dato fundamental, la Universidad del Tolima encargada de adelantar dicho concurso, propuso la elaboración de dos “planchas”, siendo escogida para remisión a la junta, una terna en la que no se incluyó el nombre del accionante. Así, la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada mediante decreto 298 de marzo 31 de 2008 nombró a una de las personas que conformaban dicha terna, quien se posesionó el 7 de abril de 2008. El accionante interpuso la tutela al considerar violados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo en razón al “método poco transparente” con que se adelantó dicho proceso de selección, teniendo en cuenta que había obtenido en el concurso el más alto puntaje y ni siquiera fue incluido su nombre en la lista definitiva. La acción fue negada en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia quien la consideró improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, pues entre el momento de la designación del gerente de la referida ESE ocurrido el 31 de marzo de 2008 y la interposición de la acción de tutela, marzo 29 de 2011, transcurrieron más de dos años, tiempo durante el cual el accionante no adelantó ningún trámite tendiente a controvertir el nombramiento. Impugnada la decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia revocó la decisión y en su lugar amparó los derechos del señor Aparicio Ibarra, argumentando que tanto la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada, como el Gobernador debieron conocer los puntajes obtenidos por los integrantes de la anotada lista, y haber procedido en consecuencia a nombrar al accionante quien había obtenido el primer puesto. Explica el Tribunal que el no contarse con dicha información, generó efectos permanentes en el tiempo, vulnerado así los derechos del accionante y justificando la tardanza de este en la interposición de la acción de tutela, más aún cuando el periodo del cargo para el cual el actor concurso vencía tan solo hasta el 31 de marzo de 2012. La Sala de Revisión, a su vez, revocó la decisión de segunda instancia y en su lugar confirmó la de primera que había negado el amparo constitucional solicitado. Explicó la Corte que no era entendible que el accionante no hubiese adelantó ninguna actuación tendiente a conocer los resultados exactos del proceso de selección en el cual participó o que hubiese acudido con anterioridad a la acción de tutela, máxime cuando por esta vía judicial fue que otro de los participantes se enteró de los puntajes obtenidos. De igual forma, se indicó que no puede afirmarse que la vulneración de los derechos del accionante sean constantes en el tiempo, púes la misma ocurrió en un solo momento, para esa fecha hacia tres años, con el acto administrativo de nombramiento de la señora Montero García como gerente de la anotada ESE.Como último argumento se indicó que si bien existía un hecho nuevo como lo fue la expedición de la sentencia C-181 de 2010, que declaró exequible condicionalmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, legitimaba la interposición de acciones de tutela en casos de nombramientos de gerentes de las ESE cuando no se nombra al participante con el más alto puntaje, e incluso la Sala Sexta de Revisión inaplicó el referido artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia T-329 de 2009, por considerar que dicha norma no protegía los derechos fundamentales derivados del concurso de méritos en el que se había participado.En el marco de los hechos y consideraciones anotados, mi aclaración de voto se concreta a señalar que no comparto la afirmación que se hiciera al indicarse que la vulneración del derecho a ocupar y ejercer cargos públicos, se había agotado en un único momento, siendo éste el del nombramiento de la persona que se designó como gerente de la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada de Florencia. En mi concepto, la persona que ha participado en un proceso de selección para acceder a un cargo público y obtenido el más alto puntaje, y pese a ello no haya sido nombrada para ocupar el empleo, verá afectado su derecho fundamental a ocupar y ejercer cargos públicos durante todo el tiempo que dure el periodo institucional establecido para el cargo al que aspiró, ya que su derecho fundamental no se extingue con el acto de nombramiento, sino que se extiende, hasta el agotamiento del periodo institucional durante el cual dicho derecho es exigible. Así las cosas, si bien comparto el hecho de que la inactividad del actor por espacio de cerca de tres años para indagar sobre los resultados puntuales del concurso en que participó, justificó la negativa de esta acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, ello no puede confundirse con la posibilidad de reclamar la protección de un derecho fundamental a ocupar y ejercer cargos públicos durante todo el periodo institucional que corresponde al empleo para el cual se concursó, toda vez que cuando los cargos tienen periodos fijos, como en este caso, y se cuenta con un derecho a ser designado en dicho cargo, la vulneración se torna constante, en los términos de la jurisprudencia pacífica de esta Corte, hasta la terminación del periodo institucional, siempre que la acción de tutela en la que se reclama el amparo, sea interpuesta en forma oportuna.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Cfr. Sentencia C-543 de octubre 1° de 1992, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. Sentencia SU-961 de 1999. Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. Cfr. T-1167 de noviembre 17 de 2005 y T-206 de marzo 16 de 2006 entre otras. En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras. Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. Cfr. Sentencia T-249 de 2002 Sentencia T-514 de 2003, reiterado, entre otras muchas, en sentencia T-046 de 2009. Sentencia T-575 de 1997. El artículo 6º del decreto 2591 de 1991 establece: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) Sentencia T-904 de 2007 Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-351 de 2003. Sentencia T-1316 de 2001. Sentencia T-945 de 2009. Sentencia C-181 de 2010 Ver al respecto las sentencia T-329 de 2009. Ver, entre otras, las sentencias C- 040 del 9 de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y T-329 del 14 de mayo de 2009. Sentencia C-181 de 2010. Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de 1996; C-1177 del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003. Sentencia C-181 de 2010. Sentencia C-181 de 2010. Sentencia C-181 de 2009 Al respecto, sentencias T-606 de 2010 –cuatro meses-; T-687 de 2010 –tres meses-; T-556 de 2010 –dos meses-; T- 1109 de 2010 –dos meses-; T-509 de 2011 –seis meses después de lo que es considerado como “un hecho nuevo”; T-547 de 2011 –en donde un término de un año y cinco meses se considera excesivo-. Sentencia C-588 de 2009. Al respecto, citó las sentencias T-606 de 2010 -4 meses-; T-687 de 2010 -3 meses-; T-556 de 2010 – 2 meses-; T-1109 de 2010 -2 meses-; T-509 de 2011 -6 meses después de lo considerado como un hecho nuevo-; T-547 de 2011 – en donde un término de un año y cinco meses se considera excesivo. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. Sentencia SU-339 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion B, CP: Ruth Stella Correa Palacio, 10 de Marzo de 2011 Radicación Número: 11001-03-26-000-1997-13857-00(13857) La sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), resolvió que el artículo 28 era EXEQUIBLE condicionándose la norma a: “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.