ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-235 12NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración de quien ocupó el primer puesto y no fue nombrado permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo para el cual participó, desvirtuando el requisito de inmediatez (Aclaración de voto)No comparto la providencia frente al argumento que expresa que la vulneración al derecho a ocupar y ejercer cargos públicos se presenta en un único momento, que se identifica con la posesión en el empleo de quien no obtuvo el puntaje más alto en el proceso de selección de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden adoptada en el fallo que ordenó el reintegro de la señora en el cargo de gerente. A mi juicio la vulneración al derecho a ejercer funciones y cargos públicos de un participante que ocupó el primer lugar en un concurso de méritos para ser gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selección en que participó.NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia de reintegrar a quien fue nombrada sin haber ocupado el primer lugar en concurso (Aclaración de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.En la sentencia T-235 de 2012 la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una persona que participó en el proceso meritocrático de selección del gerente de la ESE María Inmaculada de Florencia Caquetá adelantado por la Universidad del Tolima. Culminada la fase inicial del procedimiento, el petente obtuvo el puntaje más alto de calificación entre los participantes, por lo que se encontró dentro de la lista de elegibles de candidatos que fue utilizada por la junta directiva de la ESE para elaborar la terna que sería enviada al gobernador del departamento de Caquetá. No obstante, en la terna escogida no se encontraba el solicitante, en razón a que la junta directiva repartió en dos listas a los 5 puntajes más altos del concurso para elegir de ellas el mencionado trío al que no pertenecía el tutelante. En el mes de marzo de 2008, se nombró a la señora Yanid Paola Montero García como Gerente de la ESE María Inmaculada quien se posesionó el 7 de abril de la misma anualidad. El petente promovió la acción de tutela el 28 de marzo de 2011, afirmando que solo hasta el día 15 del mismo mes y año se enteró por otro participante que había obtenido el primer lugar en el concurso. Subrayó que no realizó ninguna petición de información del orden de los puntajes obtenidos en el proceso de selección, porque creyó que la Universidad, la junta de la ESE y el Gobernador actuaban de buena fe.2 La sentencia concluyó que el actor no cumplió con el requisito de inmediatez en la medida que interpuso la acción de tutela 3 años después de que se presentó el hecho vulnerador de sus derechos fundamentales, el acto administrativo de la posesión del cargo de gerente de la ESE de la señora Montero García. Incluso comparó el término referido con el presentado en casos similares en los que la Corte tuvo conocimiento. A partir de este contraste, la Sala determinó que en el asunto sub-judice existió una evidente desproporción frente a los demás procesos ya que en éstos los interesados promovieron el amparo en un término inferior a los 6 meses, mientras que el actor demoró 3 años en hacer uso de la tutela. Además, adujo que el hecho de que el peticionario solo se enterara hasta el 15 de marzo de 2011 por otro participante que ocupó el primer lugar en el concurso, demuestra su inactividad para indagar por la vulneración a sus derechos fundamentales. Es más, la Sala estimó que el desconocimiento del orden de los puntajes del proceso de selección no fue un obstáculo para que otro de los participantes impugnara el nombramiento de la señora Montero García a través de acción de tutela. Por lo tanto, el peticionario tuvo la oportunidad de investigar e informarse sobre los resultados del concurso, a pesar de la actitud reticente de la Universidad del Tolima de proporcionar dichos datos. Adicionalmente para reforzar su argumentación, esta Corte señaló que:i) la afectación a los derechos fundamentales del solicitante se produjo en un único momento, esto es, hace 3 años cuando se nombró como gerente a otra participante que no ocupó el primer lugar del concurso, lo cual no puede confundirse con la cadena de consecuencias que se derivan de su ocurrencia. De hecho, no se trata de una afectación directa a alguna prestación periódica. Al mismo tiempo, lo hechos derivados de la misma ya constituyeron como situaciones consolidadas, dado que las acciones ordinarias contra el acto de nombramiento caducaron hace más de 2 años. ii) la sentencia C-181 de 2010 –expedida el 17 de marzo- no constituye un hecho nuevo que legitimara la interposición de la actual acción de tutela, porque la posición contenida en ese fallo ya había sido planteada en la providencia T-329 de 2009. Al igual que trascurrió más de un año entre la mencionada sentencia de constitucionalidad y la utilización del amparo por parte del actor.En la parte resolutiva, el fallo ordenó revocar la sentencia proferida en segunda instancia, y a su vez confirmar la providencia emitida por el a-quo que negó la protección a los derechos del actor. Por eso, dispuso que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, se dé posesión a la señora Yanid Paola Montero García en el cargo de gerente de la ESE Hospital María Inmaculada hasta que finalice el período institucional para el cual fue nombrada, es decir, el 31 de marzo de 2012.3. No comparto la providencia frente al argumento que expresa que la vulneración al derecho a ocupar y ejercer cargos públicos se presenta en un único momento, que se identifica con la posesión en el empleo de quien no obtuvo el puntaje más alto en el proceso de selección de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden adoptada en el fallo que ordenó el reintegro de la señora Montero García en el cargo de gerente. A mi juicio la vulneración al derecho a ejercer funciones y cargos públicos de un participante que ocupó el primer lugar en un concurso de méritos para ser gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selección en que participó. Lo expuesto se sustenta en que el núcleo esencial del derecho afectado comprende el desempeño y ejercicio del cargo, de modo que éste no se agota con la elección al empleo, pues el “ámbito de protección de este derecho (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público”. Por tanto, la infracción de la garantía no puede configurarse en el único momento de la posesión del empleo de quien no tuvo el primer puesto en el concurso. Esta posición se propuso en la sentencia T- 169 de 2011. Sin embargo, el suscrito Magistrado no desconoce que para evaluar el requisito de inmediatez en estos casos, además del criterio de la afectación al derecho debe tenerse en cuenta la inactividad del actor para presentar el amparo, comoquiera que promover una demanda de tutela al finalizar el periodo institucional busca una pretensión más indemnizatoria que protectora de derechos fundamentales, petición que es competencia del juez contencioso administrativo. Por lo tanto, la valoración del principio de inmediatez en los asuntos como el estudiado en la sentencia T-235 de 2012 implica un análisis de las circunstancias específicas de cada causa y de las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación en materia del requisito referido. De otro lado, la orden de reintegrar a la señora Montero García en el cargo de gerente de la ESE demandada es una directriz que no tiene un sustento expreso en la sentencia, ya que dicha disposición significó la protección de los derechos fundamentales de una interesada en el proceso. Lo anterior en razón de que dicha orden entraña una decisión de fondo olvidando que el proyecto revoca el amparo por la inobservancia del requisito de inmediatez, esto es, una causal de improcedencia formal. De ahí que no es adecuado decidir un tema de fondo cuando la providencia determinó no estudiar dicho ámbito. Lo que en realidad ocurrió es que el fallo del cual me aparto paso por alto que el fenómeno jurídico que operó en el caso sub-examine fue la extinción del acto administrativo que nombró al actor en el cargo de la ESE accionada por decaimiento. Esta situación jurídica se configuró dado que el fundamento de derecho –la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela- que sirvió de base para que el peticionario fuese nombrado y posesionado en el empleo de gerente de la ESE María Inmaculada dejo de existir, porque la Sala revocó la decisión del ad-quem, y con ello eliminó un presupuesto de derecho requerido para la existencia de ese acto jurídico, así como para la ejecutoriedad del mismo. Vale aclarar que el decaimiento del acto administrativo no requiere de la declaratoria del juez constitucional para que tenga efectos. Entonces, al extraer del mundo jurídico esa providencia surgió de nuevo a la vida el acto administrativo que había nombrado y posesionado a la señora Montero García, de modo que no era necesario pronunciarse al respecto.
5. Finalmente, advierto que aunque suscribo la presente decisión, ello lo hago únicamente en razón de que la Corte concluyó que la presente acción de tutela era improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, después de un análisis de las circunstancias especificas del caso que no se limitó a establecer la afectación actual o no de los derechos del solicitante.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia. Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado