SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-232 11 Referencia: expediente T-2.858.521Acción de tutela instaurada por la señora Blanca Cenaida Sánchez contra Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales. Magistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLA Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Sala de Revisión, presento a continuación los argumentos jurídicos por los cuales me aparto de la decisión acogida. La presenta sentencia autoriza el traslado de la peticionaria del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, sin cumplir uno de los requisitos legales para ello, tal y como fueron interpretados en la SU-062 de 2010. En tal sentencia de unificación se determinó que, para gozar esa posibilidad, las personas deben pertenecer al régimen de transición por tiempo –al menos 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994- y no por razón de la edad -40 años hombres y 35 mujeres a la misma fecha-. Ello debido a que así lo determinó esta Corte en la sentencia de C-798 de 2002 que analizó la constitucionalidad de la norma pertinente, por razones que fueron ampliamente explicadas en aquella oportunidad y que se reiteraron en la sentencia de unificación y a las cuales me remito enteramente. En este caso la actora no cuenta con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, razón por la cual su traslado no ha debido autorizarse. Así las cosas, la decisión de la referencia no sólo contradice una sentencia de unificación sino una de constitucionalidad y así, esta incursa en una causal de nulidad. La prueba esta en que todos los precedentes citados para justificar la decisión –sentencia T-818 de 2007 y T-320 de 2009- son anteriores a la expedición de la sentencia de unificación mencionada. Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Requisitos para la pensión de vejez: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Sociedad de naturaleza privada encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social en pensiones y, por tanto, pasible de ser demandada en acción de tutela (arts. 48 y 86 Const., 5° y 42 D. 2591 de 1991). Cfr. T-268 de abril 12 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y T-422 de junio 26 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. T- 200 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981. Pág.
27. Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002. Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. Sentencia T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección del derecho y libertad de opinión, prensa e información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas para que funcione, y por ende, la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como la prohibición de realizar reformas regresivas a la seguridad social, impuesta a los Estados. Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Edit. Trotta S. A., Madrid, 2002. Pág. 37. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos”, ib. T- 122 de 2010, ya citada. T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Art. 10° Ley 100 de 1993. Su administración le corresponde al ISS. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.” (Art. 52 ib.). Es administrado por sociedades especializadas, sometidas a la inspección y vigilancia del Estado (art. 90, ib.). Los afiliados tienen la opción de cambiarse de un régimen pensional a otro, siempre y cuando cumplan las condiciones instituidas en el literal e) del artículo 13 de la citada Ley, es decir: “… Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Art. 32, ib. Art. 33, ib. Art. 37, ib. Art. 48 L. 1328 de 2009: “El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora. Los recursos de las cuentas individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas condiciones y características serán determinadas por el Gobierno Nacional, considerando las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados”. Art. 64 L. 100 de 1993. Art. 66 ib. Literal p), artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003: “Los afiliados que al cumplir la edad de la pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrá derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley.” T-566 de agosto 6 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. T-286 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. SU-062 de febrero 3 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Inciso 4°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” “Artículo 4°. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones. A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido.” “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo
13. Características del Sistema General de Pensiones. e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” T- 326 de mayo 14 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.” En esa ocasión, se estudió concretamente si Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías vulneró los derechos a la seguridad social, a la libre escogencia de régimen pensional y a la igualdad del actor, al negarle su traslado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, por no cumplir con el requisito de tener, a 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. En esa ocasión, se declaró procedente dicho traslado sin perder el beneficio de la transición. Cfr. C-836 de agosto 9 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil: “Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución.” Art. 7° D. 3995 de 2008: “El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.”