SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-228 19DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y ETNOEDUCACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-No debió otorgarse protección por presunta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa por cuanto, en este asunto no se evidencia afectación de esta garantía iusfundamental (salvamento parcial de voto)Expediente: T-7.045.452Magistrada Ponente: Alberto Rojas RíosEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional dentro del presente asunto, me permito presentar salvamento parcial de voto, con fundamento en los siguientes considerandos:Aun cuando estoy de acuerdo con el amparo del derecho fundamental a la educación diferencial de los miembros de las comunidades indígenas de la comunidad Carubare (Caruwei) del pueblo Achagua, no comparto que la protección se otorgue por la supuesta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa. Lo anterior, por cuanto considero que la finalidad de esta acción constitucional fue la de contrarrestar la problemática que les impide a los menores de edad de esa comunidad recibir un servicio educativo con enfoque diferencial que preserve sus tradiciones y costumbres, sin que los propios representantes de la comunidad indígena aludida alegaran una falta de participación en la decisión de clausurar la Sede Carubare, adscrita al Centro Educativo Nuestra Señora de Fátima del municipio de Puerto López, Meta.En efecto, a partir del análisis del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se observa que los tutelantes pretenden la protección del derecho fundamental a la educación de los menores del Territorio Ancestral Indígena de la Comunidad Achagua de Carubare “Caruwei”, en sus componentes de accesibilidad material y adaptabilidad. Ciertamente, según se desprende de los medios probatorios que reposan en el proceso se está en presencia de un desconocimiento del derecho a la educación de los menores indígenas en el componente de accesibilidad material, habida cuenta de que no cuentan con el servicio de transporte que los traslade al centro educativo ubicado a 15 km de distancia de su comunidad. De igual forma, el derecho a la educación, en su componente de adaptabilidad, también se está desconociendo, por cuanto tanto la formación que recibían en el colegio clausurado, como la que se ofrece en las sedes educativas propuestas como alternativas, no satisfacen el enfoque diferencial existente en este caso, como lo es una educación que proteja la cosmovisión y tradiciones culturales de la mencionada comunidad indígena.Así, pues, si bien comparto el amparo del derecho fundamental a la educación de los menores de la comunidad indígena aludida, discrepo de la protección del derecho a la consulta previa porque en este asunto no se evidencia una afectación de la mencionada garantía iusfundamental. Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Comunidad que no cuenta con el específico reconocimiento del Ministerio del Interior. Los cuales cursan los grados de prescolar, primero, tercero y quinto primaria. Folio 19 del cuaderno principal. Llaman la atención en que, además de los menores referidos por los accionantes en su escrito inicial, hay dos menores más que son miembros de la comunidad y requieren cursar el grado de segundo primaria. Mediante Sentencia T-310 de 1995, la Corte indicó, que: “Para la Sala es claro que, dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales.” Ver Sentencia T-650 de 2017. En Sentencia T-601 de 2011, se indicó que: “esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (…) los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos” en cuanto son propiamente fundamentales. Sobre el particular, en Sentencia T-973 de 2014 se indicó que, con el objetivo de proteger los principios de diversidad étnica y cultural consagrados en la Constitución “el Estado reconoce a estas comunidades no solo las prerrogativas que están garantizadas a todos los colombianos sino que también les confiere a estas comunidades derechos como entidades colectivas”. Constitución Política de Colombia de 1991, Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” “ARTICULO
67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. ” Artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 13 de la Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Observación General No. 13 de dicho artículo. Ver, entre otras, las Sentencias T-139 de 2013 y T-105 de 2017. Observación General Número 13, Numeral
6. Tal y como se ha reconocido por esta Corporación en múltiples ocasiones, entre otras: la Sentencia T-781 de 2010 y la T-690 de 2012. Servicio que deberá ser prestado de conformidad con las condiciones básicas establecidas en el capítulo 6, sección 10 del Decreto 1079 de 2015, artículos 2.2.1.6.10.1. y siguientes. Reiterado en, entre otras, las Sentencias T-537 de 2017 y T-122 de 2018. Es de destacar que la Ley 715 de 2001 dispuso en su artículo 15, que: “Destinación. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: (…) Parágrafo 2°. Una vez cubiertos los costos de la prestación del servicio educativo, los departamentos, distritos y municipios destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños pertenecientes a los estratos más pobres.”En desarrollo de lo anteriormente referido, el artículo 2.3.1.6.3.11. del Decreto 1075 de 2015, relativo a la “Utilización de los recursos”, estableció: “15. Contratación de los servicios de transporte escolar de la población matriculada entre transición y undécimo grado, cuando se requiera, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio de Transporte.” Sobre el particular ver, entre otras, las Sentencias T-781 de 2010 y T-690 de 2012. “Para la ubicación del personal docente de aula se tendrá como referencia que el número promedio de alumnos por docente de aula en la entidad territorial sea como mínimo 32 en la zona urbana y 22 en la zona rural. Para el cumplimiento del proceso educativo, las entidades territoriales ubicarán el personal docente de aula de las instituciones o los centros educativos, de acuerdo con los siguientes parámetros:
1. Preescolar y educación básica primaria: un docente de aula por grupo.
2. Educación básica secundaria y media académica: 1,36 docentes de aula por grupo.
3. Educación media técnica: 1,7 docentes de aula por grupo. (…)” Respecto de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, esta Corte en diversas ocasiones, entre otras, en la Sentencia T-781 de 2010 y en la SU-132 de 2013, ha indicado que se trata de una herramienta derivada de la aplicación directa del artículo 4 constitucional, en virtud de la cual, cuandoquiera que un operador jurídico esté aplicando una norma a un caso concreto y como producto de esta situación ésta genere efectos que contradigan abiertamente el ordenamiento superior, es necesario que se abstengan de darle aplicación. Lo cual se ve reforzado por la protección contemplada en los artículos 246 y 330 Constitucionales. Sobre el particular, ver las Sentencias T-514 de 2012, T-355 de 2014 y T-300 de 2018. Definida mediante el artículo 55 de la Ley 115 de 1994 de la siguiente manera: “Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos.Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.” Que adicionalmente toma sustento de lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución: “los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural”. “Artículo 14.
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.
2. Los indígenas, en particular los niños, tienen derecho a todos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación.
3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, conjuntamente con los pueblos indígenas, para que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su propia cultura y en su propio idioma.” “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el cual fue ingresado al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21 de 1991. “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” (negrillas fuera del texto original) Respecto del concepto de afectación directa, en Sentencia 123 de 2018 se indicó: “La afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.” Ver, entre otras, las Sentencias SU-383 de 2003 T-245 de 2013 T-355 de 2014 y SU-123 de 2018. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Ver, entre otras, las Sentencias SU-039 de 1997 y la SU-123 de 2018. Sobre el particular, ver la Sentencia SU-123 de 2018. Ver Sentencia SU-123 de 2018. Ver Sentencia SU-123 de 2018. Numerales 2.4., 2.7. y 2.8. del acápite del antecedentes de esta providencia. Mediante Sentencia T-714 de 2016, se recordó que: “La Corte Constitucional ha señalado que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de los niños o niñas, siempre y cuando en el escrito o petición conste la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y o la ausencia de representante legal. Este último requisito se ha establecido con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas.” Se recuerda que parte de los motivos por los cuales los actores afirman que fueron retirando a sus hijos de la Sede Carubare, radicaban en que en ella no se impartía educación diferenciada que permitiera el efectivo arraigo de su cultura y tradiciones. De igual manera, para la Sala es claro que la gestión de la accionada tampoco permitió evidenciar un verdadero esfuerzo por buscar una solución real a la problemática de deserción escolar puesta de presente. Tal y como lo manifestó en su contestación a la presente acción de tutela. Se destaca que tanto los accionantes como las entidades accionadas concuerdan en afirmar que la institución educativa a la que pretenden ser remitidos se encuentra a poco más de 15 kilómetros de distancia. Se destaca que, a partir de lo manifestado por las partes dentro del trámite de la presente acción, el hecho de que la institución educativa en cuestión se encuentra efectivamente a una distancia superior a los 15 kilómetros de distancia no se constituye en un asunto objeto de controversia, pues se trata de una situación reconocida e indiscutida tanto por los accionantes, como por las accionadas. Se destaca que el principal motivo por el cual la accionada afirma haber negado el servicio de transporte pretendido radica en que, a su parecer, la institución educativa en cuestión se encuentra a “15 minutos” y, en ese orden de ideas, se trata de una distancia que deben recorrer por sí mismos. Establecidas en el capítulo 6, sección 10 del, artículos 2.2.1.6.10.1. y siguientes. Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2018.