SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-226 16 ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-No era procedente solicitar cumplimiento y seguimiento de la sentencia T-376 12 ante la Corte Constitucional (Salvamento de voto)De acuerdo con la decisión mayoritaria, el peticionario podía solicitar el cumplimiento del fallo, y el seguimiento ante la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, pues su inconformidad tiene que ver con lo decidido en la providencia T-376 de 2012. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento, permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero, la posibilidad excepcional de que la Corte Constitucional asuma la verificación del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa judicial, en el marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a la comunidad de La Boquilla a un trámite irrazonable.ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Al declarar la improcedencia y remitir a la comunidad a nuevas peticiones de cumplimiento, le impone una carga innecesaria, desproporcionada y eventualmente ineficaz (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-5010277Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna Gómez, miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla, contra el Ministerio del Interior, la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar), la Alcaldía de Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, salvo mi voto frente a la decisión adoptada en la sentencia T-226 de 2016, en el sentido de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo de la comunidad negra de La Boquilla.
1. De manera muy resumida, la comunidad indica que la decisión del Ministerio del Interior de dar por terminada la consulta previa ordenada por la Corte Constitucional en sentencia T-376 de 2012, con base en la aplicación de un acto administrativo (Directiva Presidencial No. 010 de 2013) del mismo órgano, y la posterior entrega de una porción de playa a Inversiones Talamare SAS, por parte de la Dirección Marítima de Cartagena (Dimar), constituye un desconocimiento de sus derechos fundamentales.2. De acuerdo con la decisión mayoritaria, el peticionario podía solicitar el cumplimiento del fallo, y el seguimiento ante la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, pues su inconformidad tiene que ver con lo decidido en la providencia T-376 de 2012.3. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento, permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero, la posibilidad excepcional de que la Corte Constitucional asuma la verificación del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa judicial, en el marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a la comunidad de La Boquilla a un trámite irrazonable. 3.1. En la sentencia T-376 de 2012 la Corte Constitucional consideró que la Dimar y otros órganos estatales desconocieron el derecho a la consulta previa de la Comunidad de La Boquilla, al concesionar un sector de playa adyacente a su territorio colectivo, sin agotar el trámite consultivo.Después de ello, los órganos estatales iniciaron las gestiones para realizar la consulta, a través de reuniones a las que la comunidad decidió dejar de asistir, por considerar que no existían garantías suficientes para desarrollar un diálogo en condiciones de igualdad y bajo el principio de buena. El Estado entonces dio aplicación de la Directiva 010 de 2012 dando por terminado el trámite de consulta y la Dimar dictó un nuevo acto administrativo, otorgando una nueva concesión sobre el mismo sector de playa.Los problemas jurídicos se configuran a partir de los hechos relevantes de cada caso, y la manera en que estos producen tensiones entre distintos principios constitucionales. En el caso concreto existían dos hechos materiales, nuevos y diferentes, que configuraban conflictos constitucionales diversos a los que resolvió la Corte en la sentencia T-376 de 2012. Primero, la aplicación de una directiva presidencial, como fundamento para dar por terminado un trámite de consulta. Segundo, la existencia de un nuevo acto administrativo de la Dimar.Sin entrar a analizar el significado constitucional de estos actos (algo que correspondía desarrollar a la Sala Novena de Revisión), me parece que ambos demuestran, inequívocamente, la existencia de un nuevo problema jurídico, asociado a la forma en que el Ministerio dio por terminada la consulta y la Dimar se basó en esa actuación para proferir un nuevo acto administrativo, concesionando el sector de playa mencionado. Además, me permiten explicar el segundo punto por el cual disiento de la decisión adoptada por la Sala Novena. 3.2. La sentencia T-376 de 2012 amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla y ordenó la realización de la misma (la consulta) antes de adoptar cualquier decisión relacionada con una eventual concesión de sectores de playa adyacentes a su territorio, o vecinos del mismo, y adoptó un conjunto de medidas destinadas a que las autoridades propiciaran su integración al momento de definir el modelo de desarrollo urbano de la ciudad.La sentencia no dejó establecida ninguna medida para definir qué debe hacerse si, en contra de lo que la comunidad estima, el Estado da por terminado el trámite; ni cómo enfrentar nuevos actos administrativos basados en la primera decisión. Y en verdad la providencia no podía incorporar ninguna orden de esa naturaleza porque tales actuaciones no existían aún, según expliqué en el numeral anterior.El juez encargado de asegurar el cumplimiento de una decisión de tutela (incluidas las de la Corte Constitucional) puede adoptar un amplio conjunto de medidas para asegurar ese propósito, pero no modificar la parte resolutiva de una sentencia. En el caso concreto, este funcionario se encuentra limitado intensamente por las órdenes dictadas en la sentencia T-376 de 2012, razón por la cual no comparto la idea de que esta sea la instancia eficaz y adecuada para la solución del problema jurídico que enfrentaba la Sala Novena en esta oportunidad. Ello me lleva al tercer punto de desacuerdo.
4. La Sala Novena, en la sentencia T-226 de 2016 (objeto de este salvamento), plantea que el actor no agotó los recursos judiciales disponibles, razón por la cual la tutela es improcedente. Es decir, que no cumplió el requisito de subsidiariedad.Sin embargo, es claro que los interesados (la comunidad de La Boquilla) ya solicitaron al juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012, y también han presentado peticiones a la Sala Primera de Revisión para que asuma la competencia de verificar el cumplimiento de esa sentencia, tal como se indica en la sentencia T-226 de 2016, de la cual me aparto. Así las cosas, los tutelantes sí intentaron la opción mencionada por la Sala Primera en esta oportunidad. Pero, más allá de ello, y de la posibilidad de que el actor eleve nuevas peticiones de cumplimiento, no comparto la afirmación según la cual los accionantes deben elevar solicitudes a las salas de revisión de esta Corporación para acreditar el cumplimiento del principio de subsidiariedad, dado que la Corte tiene establecido que esta es una posibilidad excepcional.5. Todo lo expuesto me permite llegar a la razón final de mi desacuerdo. La Sala Novena de Revisión, al declarar improcedente la acción de tutela elevada por la comunidad de La Boquilla en esta oportunidad, y remitirla a nuevas peticiones de cumplimiento, le impone una carga procesal innecesaria, desproporcionada y eventualmente ineficaz. Innecesaria, porque la Sala Primera tenía competencia para pronunciarse definitivamente acerca de los hechos planteados. Desproporcionada porque la comunidad tutelante es sujeto de especial protección constitucional, y porque ya ha elevado ese tipo de solicitudes con anterioridad. Potencialmente ineficaz, porque los peticionarios ya lo han intentado y por las limitaciones propias del juez encargado de verificar el cumplimiento, en el marco de las órdenes dictadas en la sentencia que se pretende materializar. Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante. Ante tales circunstancias, el accionante se vio en la necesidad de llevar a cabo una serie de actuaciones procesales, en el marco del incidente de desacato, que identificó de manera pormenorizada en el escrito de tutela. La solicitud de nulidad fue denegada a través del Auto 260 de 2014. Como concesiones, licencias ambientales, permisos de construcción, plan de manejo ambiental, etc. El original del incidente de desacato fue remitido a la Sala a quo por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en calidad de préstamo, mediante oficio del dos de febrero de 2015. Folios 126 a 131 del cuaderno principal. Antes Inversiones Talarame y Compañía S.A. El representante legal de la empresa respondió a la acción de tutela a través de un escrito del cuatro (4) de febrero de 2015. El interviniente precisó que la AUNAP, en particular, realizó una visita de inspección a la zona objeto de la concesión y entrevistó a los pescadores que ejercen allí su labor, para alimentar la matriz de impactos. El ICANH también realizó la correspondiente visita a terreno. Inversiones Talarame SAS elevó a escritura pública la concesión con las manifestaciones expresas exigidas por la resolución. Adicionalmente, constituyó una póliza a favor de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dimar, por un valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para responder por las obligaciones contraídas y publicar la concesión en el Diario Oficial. Folio 128 del cuaderno principal. Folio 130 del cuaderno principal. Folios 223 a 226 del cuaderno principal. Folios 227 a 230 del cuaderno principal. Folios 231 a 240 del cuaderno principal. Folios 258 a 264 del cuaderno principal. Folio 299 del cuaderno principal. Folios 318 a 324 del cuaderno principal. Según el ministerio, las reuniones se llevaron a cabo el 13 de diciembre de 2013, el 22 de enero y el 5 de febrero de 2014. El accionante cuestionaba, en particular, que no se hubieran restituido los quioscos ubicados en la playa concesionada y que el alcalde de Cartagena no hubiera incluido a la comunidad de La Boquilla en los planes de desarrollo e inversión. El artículo 19 de la Ley 70 de 1993 indica que las prácticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o riberas, los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y flora terrestre y acuática para fines alimenticios o la utilización de recursos naturales renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados, canoas y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia no requieren permiso. El 21, a su turno, señala que los integrantes de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán conservando, manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de extinción. La magistrada Julia Emma Garzón salvó su voto frente a la decisión de la Sala Disciplinaria. En su concepto, el fallo impugnado debió revocarse para declarar, en su lugar, la improcedencia de la acción de tutela, considerando que el accionante podía cuestionar la Resolución 518 de 2014 a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera entidad concluyó que “la concesión otorgada a Inversiones Talarame no afecta las actividades ancestrales de los pescadores artesanales, por el tipo de concesión otorgada, por el tipo de actividad ejercida por la concesión otorgada que, en resumidas cuentas, tiene que ver con la actividad turística y no con la actividad pesquera”. El ICANH, por su parte, indicó que se debían tomar medidas para garantizar el libre tránsito de la población por la playa, cumpliendo los acuerdos locales de disfrute colectivo. Expuso el interviniente que la decisión fue adoptada mediante providencia del 17 de junio de 2015, que textualmente indica lo siguiente: “En ese sentido, y dado que en la orden de la Corte Constitucional se prevén unas hipótesis para una posible nueva concesión, se tendrá por descontado que todos los actos administrativos involucrados o referidos a la problemática en estudio hacen parte del conocimiento del presente trámite incidental, bajo el entendido de que la competencia la determina el cumplimiento y la garantía de los derechos fundamentales en cuestión, los cuales gozan de unidad, y no los diversos actos jurídicos que en torno a ellos puedan enervarse”. El abogado concluyó su intervención cuestionando la renuencia del accionante a asistir a las reuniones de preconsulta, sobre el supuesto de que no se removieron los quioscos de la playa, sin considerar que estos fueron restituidos en aplicación de la cláusula de reversión intrínseca a todo contrato de concesión. Se anexa listado de 38 personas, pertenecientes, según se indica, al corregimiento de La Boquilla, que fueron vinculadas al hotel en cargos de auxiliar de lencería, auxiliar de cocina, operario de piscina y playa, aseador, jardinero, supervisor de jardinero, mesero, conductor, supernumerario de A&B, stewards, camarero, recreacionista, housman, supernumerario de entretenimiento y operario de piscina y playa. Folio 138 del cuaderno de revisión. Sobre el tema pueden revisarse, por ejemplo, las sentencias T-171 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) y C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). Decreto 2591 de 1991, Artículo 23: Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenara su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. Decreto 2591 de 1991, Artículo 27: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. “Por encima de las dificultades prácticas y trabas formales, el juez está llamado a tomar las medidas que se requieran para que, en realidad, la persona afectada pueda disfrutar de su derecho. Una sentencia de tutela no puede quedar escrita, tiene que materializarse en conductas positivas o negativas a favor de las personas cuyo derecho fue amparado”. (Sentencia T-086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda). En este punto, la Sala apoya su exposición en la síntesis consignada, sobre el tema, en la Sentencia T-254 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que a su vez remite a las sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy). Sobre el mismo tema puede revisarse, también, la Sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), que declaró exequible el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato de las sentencias de tutela debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política. Cfr. Sentencia T-171 de 2009: “En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”. Esto último supone que los argumentos de la tutela sean consistentes con los alegados en el incidente de desacato, que no se aleguen asuntos que debieron plantearse en el trámite cuestionado y que no se soliciten pruebas que no fueron originalmente solicitadas ni debían practicarse de oficio. Cfr. Sentencia T-1113 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). El hecho de que el trámite incidental de desacato involucre un procedimiento disciplinario compromete al juez con el respeto del debido proceso de la persona o de la autoridad contra quien se ejerce. Esto, a su vez, implica que el presunto incumplido deba ser notificado sobre la iniciación del trámite; que se practiquen las pruebas necesarias para adoptar la decisión que corresponda; que se notifique la providencia que le ponga fin al trámite incidental y, que si tal decisión es sancionatoria, se remita el expediente en consulta ante el superior. El investigado está cobijado por las garantías que el derecho sancionador consagra a favor del disciplinado y, en particular, por la que impide presumir su responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. (Sentencia T-254 de 2014, (M.P. Luis Ernesto Vargas). Sentencia T-123 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas) Si el responsable es servidor público, el requerimiento debe dirigirse a su superior, para que haga cumplir la sentencia y lo investigue disciplinariamente. Si pasan otras 48 horas sin que el amparo concedido se haya satisfecho, el juez ordenará abrir proceso contra el superior. Sobre el tema, señala la Sentencia SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy): “En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. La Sentencia T-632 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), a su turno, indica: “Entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para lograr la efectiva protección del derecho tutelado. Ciertamente, dado que el juez de primera instancia mantiene las facultades y obligaciones constitucionales que le son otorgadas en la etapa del juzgamiento, está facultado –incluso obligado- para ejercer su actividad probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida y para asegurar la efectiva protección a los derechos fundamentales de los peticionarios”. El trámite de desacato es, en efecto, uno más de los mecanismos judiciales de los que puede disponer el juez para promover la satisfacción de su sentencia. El juez puede, por lo tanto, darle apertura al incidente cuando considere que, en los términos del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario y apropiado para lograr que las órdenes que impartió se cumplan. Es posible que tal propósito se alcance a través de un incidente de desacato, pero puede, también, que el cumplimiento no se logre por esa vía. Ante tal escenario, el juez debe activar las demás medidas que considere pertinentes para el efecto. El juez debe valorar el incumplimiento a la luz de las circunstancias específicas que lo motivaron en el caso concreto. En los términos de la jurisprudencia constitucional, esto supone que deba valorar si existió una imposibilidad absoluta -jurídica o fáctica- para acatar lo ordenado y considerar las medidas positivas que, de buena fe, haya realizado el obligado en aras de la materialización del amparo (Sobre este punto en particular, puede revisarse la Sentencia T-553 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán). La Corte ha advertido, en todo caso, que se puede imponer una sanción por desacato cuando la orden impartida por el juez de tutela no fue precisa y cuando el obligado quiso cumplir la orden, pero no se le dio la oportunidad de hacerlo (Cfr. Sentencia T-068 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas). Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda. En los términos del Auto 244 de 2010 (M.P. Humberto Sierra) la Corte puede asumir la verificación del cumplimiento de sus decisiones “cuando el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste, o cuando la autoridad desobediente es una Alta Corte, pues las mismas no tienen superior jerárquico que pueda conocer de la consulta sobre la sanción por desacato. (…) Cuando se presenta un manifiesto incumplimiento de las órdenes de tutela sin que los jueces competentes hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces, o cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo”. La exposición que realizará la Sala en este punto se apoya en la línea que, sobre el mismo tema, consignan las sentencias T-756 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-550 de 2015 (M.P. Myriam Ávila). Convenio 169, Artículo 15 Convenio 169, Artículo
16. Convenio 169, Artículo
17. Convenio
169. Artículo
22. Convenio 169, Artículo
27. Convenio
169. Artículo
28. Tal fue el enfoque de las sentencias T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes), T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Las providencias protegieron los derechos fundamentales que les fueron vulnerados a la comunidad indígena Embera Katío de Chajeradó, a las comunidades indígenas del medio Amazonas y a la comunidad indígena U’wa por cuenta de la ejecución de un proyecto de explotación maderera, de la instalación de una base militar y de las actividades de exploración petrolera que se estaban llevando a cabo en terrenos que se ubicaban en sus resguardos. Las tres resaltaron la importante relación de las comunidades indígenas con los territorios que habitan y las implicaciones que conlleva para su supervivencia la contaminación de esos ecosistemas. La Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) protegió el derecho del pueblo Embera Katío del alto Sinú, a ser consultado sobre la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de no haber sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto. M.P. Álvaro Tafur. La sentencia examinó la tutela que promovieron varias comunidades indígenas del Amazonas con el objeto de que se protegiera su derecho a ser consultadas sobre la implementación del “Programa de Erradicación de cultivos Ilícitos” en la Amazonía. M.P. María Victoria Calle. En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Convenio 169, artículo 1º: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan dudas razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el amparo de la diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que sustentan esta auto identificación; ii) la comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o reapropiarse de los elementos que conforman los criterios objetivos de identificación de las comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y iv) la protección de otros principios constitucionales involucrados o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto. Sobre el mismo tema, puede revisarse la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle). Siguiendo las pautas del Convenio 169, la Corte ha determinado, frente a casos concretos, que las consultas deben llevarse a cabo “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o exploración” de recursos y antes de dar inicio al trámite de una ley que afecte directamente a las comunidades étnicamente diversas. La Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) precisó, sobre ese supuesto, que las actuaciones que se adopten con posterioridad a la materialización de la medida objeto de consulta para suplir el trámite consultivo carecen de valor y significación. En los términos de la Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas), el carácter previo de la consulta materializa el principio de buena fe, en tanto garantiza que los acuerdos alcanzados en el marco de los espacios participativos tengan una incidencia real en la ejecución de la medida que se sometió a consulta. La Sentencia T-979 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz), por su parte, relaciona la exigencia de que la consulta sea previa con el principio de prevención de las afectaciones. Según el fallo, los acuerdos deben dirigirse a prevenir, en la mayor medida posible, los impactos no deseados por las comunidades. “Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. Sentencia T-661 de 2015 (M.P. María Victoria Calle) El proceso pre consultivo se orienta, específicamente, a definir los parámetros bajo los cuales deberá llevarse a cabo el proceso de consulta previa. La Corte ha establecido que, en atención a la diversidad de este tipo de procesos y a la flexibilidad que frente a su desarrollo concede el Convenio 169, no tienen que responder a un modelo único. Lo relevante, por el contrario, es que el trámite garantice los usos y costumbres de la comunidad consultada, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones. Sobre este punto pueden revisarse, entre muchas otras, las sentencias T-737 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur), C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio). Las consultas no pueden ser utilizadas para imponer una decisión ni para eludir el cumplimiento de una obligación. Su papel consiste en crear las condiciones para que los pueblos indígenas y tribales expongan su punto de vista sobre las medidas de que se trate, en ejercicio de sus derechos fundamentales a la participación, a la integridad cultural y la autonomía (Cfr. Sentencia SU 383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur) y en asegurar que el punto de vista expresado en ese escenario sea efectivamente valorado. La participación efectiva de las comunidades étnicamente diferenciadas en las decisiones que las afectan se materializa, entonces, cuando los acuerdos alcanzados tienen una incidencia real en la adopción o en la implementación de la medida objeto de consulta. La Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio) llamó la atención sobre la imposibilidad de fijar un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento. Dicho término, dice el fallo, debe adoptarse bajo una estrategia de enfoque diferencial, en atención a las particularidades del grupo étnico consultado y de sus costumbres. La sentencia advierte, además, que es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta mediante un proceso pre consultivo y post consultivo. La participación, precisa la providencia, “ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo”. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La Sala Primera de Revisión constató que la concesión creó una amenaza cierta para el mínimo vital de los boquilleros que ejercían sus labores en la playa y para la comunidad en conjunto, pues su modo de vida gira en torno a la pesca. También creó barreras de acceso a lugares que tenían un significado cultural y religioso para la comunidad. Las obligaciones que el test de proporcionalidad le impuso a Inversiones Talarame fueron relacionadas en el acápite 4.3. de los antecedentes de esta providencia. Cfr. Numeral 5 del acápite de antecedentes. Cfr. Numeral 8 del acápite de antecedentes Cfr. Numeral 12 del acápite de antecedentes Cfr. sentencias T-576 de 2014 y T-550 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). En todo caso, la solicitud de amparo fue respaldada por la actual representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, Geidys María Velázquez, quien intervino con ese objeto en el trámite constitucional de primera instancia. Esto confirma el interés de la comunidad boquillera en la protección de los derechos fundamentales que le habrían sido vulnerados, a raíz de la expedición de la Resolución 518 de 2014, en los términos planteados por el peticionario. La Sentencia T-376 de 2012 dispuso que esas condiciones debían pactarse siguiendo las reglas jurisprudenciales reiteradas en su parte motiva. Como reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de los procesos de consulta previa, el fallo identificó las siguientes: “(i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”. “i) que se definan de forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad”. Fundamento jurídico 78, Sentencia T-376 de 2012. Folios 291 a 293 del cuaderno principal. Folio 194 del cuaderno principal. La intervención del accionante en sede de revisión confirma que su solicitud está encaminada a lograr el cumplimiento de las órdenes consignadas en la Sentencia T-376 de 2012. El señor Luna Gómez informó, mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta corporación, que el incumplimiento de la decisión de la Corte persiste, en tanto los quioscos de madera y el mobiliario del Hotel Torres de las Américas que se ubican en la playa son del uso exclusivo de los clientes del hotel. Esto, señaló, implica que el lugar sigue en condición de propiedad privada. El hecho de que la Dimar hubiera entregado otra concesión sobre Cielo Mar bajo las mismas condiciones previstas en la Resolución 0497 de 2009, aquella que la Corte dejó sin efectos ante la omisión del proceso de consulta, implicaba, también, una trasgresión de la Sentencia T-376 de 2012 (Folios 38 y 39 del cuaderno principal). A tal conclusión ha llegado la Corte al estudiar, en sede de revisión, controversias relativas a si la discusión formulada se enmarcaba en el ámbito de las órdenes impartidas en un fallo de tutela previo. La Sentencia T-632 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), por ejemplo, explicó que el escenario idóneo y eficaz para resolver controversias relativas a la materialización de una decisión de tutela es el trámite de cumplimiento ante el juez que conoció en primera instancia el respectivo asunto, a menos que la nueva tutela persiga la protección de un derecho fundamental distinto al originalmente amparado o se hayan presentado hechos nuevos que ameriten un nuevo pronunciamiento. El fallo explicó que dejar el cumplimiento de un fallo de tutela en manos de un funcionario distinto al responsable de hacerlo efectivo equivaldría a sustraer a este último de su misión de defensa de los derechos fundamentales bajo el concepto de tutela judicial efectiva y generaría un desgaste innecesario para la administración de justicia, en tanto, sometería una misma situación de hecho al conocimiento de dos autoridades judiciales distintas, con las consecuencias que eso podría suponer en términos de seguridad jurídica. Folios 99 a 102 del cuaderno de revisión. Folio 103 del cuaderno de revisión. Folio 106 del cuaderno de revisión. Sobre ese punto, el Tribunal indicó lo siguiente: “Habida cuenta de las actuaciones reseñadas en precedencia, el Tribunal se dispone a resolver sobre el estado actual del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, puesto que ha transcurrido un tiempo prudencial y razonable desde que se adelantaron actuaciones dentro del presente trámite incidental, concretamente la citación a audiencia pública la cual no pudo cumplir su objetivo en tanto el Consejo Comunitario de La Boquilla, como parte interesada, carece de una legítima representación legal, lo cual impide su comparecencia a esta diligencia. No obstante, de los informes de las entidades vinculadas se obtienen los elementos de juicio suficientes para establecer si la conducta de quienes comparecen en el presente incidente es de desacato de las órdenes impartidas” (Auto 002 del 14 de enero de 2016, Folio130 a 138 del cuaderno principal). “Dado que se presentó una renuencia a presentarse al proceso pre consultivo por parte del representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, clave para adelantar la posterior socialización del proyecto, obra o actividad, y el análisis conjunto de los posibles impactos y medidas de manejo en proporción y relación directa con los impactos generados con el proyecto, obra o actividad, se optó por la aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, como se evidencia de la reunión de cierre del proceso consultivo celebrada el ocho de abril de 2014” (Auto 002 de 2016, Tribunal Administrativo de Bolívar, Folio 137 del cuaderno de revisión). Auto 067 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).