SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-225/20 Ref.: expediente T-7.662.765 Acción de tutela interpuesta por Fernando de Jesús Gaviria Betancourt contra Colpensiones. Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Revisión, salvo mi voto en el asunto de la referencia. Considero que resulta insostenible mantener la posición jurisprudencial en virtud de la cual, para el reconocimiento de una pensión de invalidez, se puede dar aplicación a normas anteriores a la Ley 100 de 1993, como en este caso al Acuerdo 049 de 1990, bajo la doctrina de la condición más beneficiosa. En la Sentencia T-225 de 2020, siguiendo la jurisprudencia vigente, la Sala de Revisión afirma que resulta razonable y proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización, a pesar de que la condición de invalidez del accionante se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003. Por tanto, si bien el actor no reúne el número de semanas previsto en la Ley 860 de 2003 (50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez), la Sala ordena a Colpensiones reconocer a su favor una pensión de invalidez. Esto, en la medida en que sí acredita la densidad de semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas en cualquier tiempo), pues cotizó 442 semanas entre 1982 y 1991, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En mi opinión, la aplicación indefinida de una norma que perdió vigencia hace 30 años desconoce lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 48 de la Constitución, introducido por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece que cualquier otro régimen pensional distinto al contenido en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio de 2010. Ante la fijación por el constituyente derivado de plazo tan claro, no le es posible a la Corte continuar aplicando a la fecha una norma que, en la actualidad, no forma parte de las leyes que conforman el Sistema General de Pensiones. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 El expediente fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Once de la Corte Constitucional en sesión del 19 de noviembre de 2019, de acuerdo con el criterio subjetivo de selección denominado "urgencia de proteger un derecho fundamental". 2 Cuaderno No. 1, folio 1. 3 Cuaderno No. 1, folio 15. 4 Cuaderno de Revisión, folio 67. 5 Cuaderno No. 1, folio 34. 6 Cuaderno de Revisión, folio 69 7 Cuaderno No. 1, folio 50. 8 Cuaderno No. 1, folios 9 y 10. 9 Ibídem. 10 Cuaderno No. 1, folio 11. 11 Cuaderno No. 1, folios 7 y 8. 12 Cuaderno No. 1, folio 1. 13 El dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor quedó en firme el 26 de septiembre de 2018. Cuaderno No. 1, folio 56. 14 Cuaderno No. 1, folio 79. 15 Cuaderno No. 1, folio 80. 16 Cuaderno No. 1, folio 51. 17 Ibídem. 18 Cuaderno No. 1, folio 2. 19 Cuaderno No. 1, folio 1. 20 Ibídem. 21 Cuaderno No. 1, folio 4. 22 Cuaderno No. 1, folio 84. 23 Sentencia T-528 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 24 Sentencia T-660 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 25 Sentencia T-344 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26 Sentencia T-043 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 Cuaderno No. 1, folio 94. 28 Sentencia T-399 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 Cuaderno No. 1, folio 92. 30 Cuadro elaborado con la información de semanas cotizadas emitida por Colpensiones en respuesta a la acción de tutela impetrada por el tutelante. Cuaderno No. 1, folio 91. 31 Cuaderno No. 1, folios 101 a 106. 32 Cuaderno No. 1, folio 106. 33 Cuaderno No. 1, folio 105. 34 Cuaderno No. 1, folio 106. 35 Cuaderno No. 1, folio 106. 36 Cuaderno No. 1, folio 118. 37 Cuaderno No. 1, folio 121. 38 Cuaderno No. 2, folio 7. 39 Cuaderno No. 2, folio 23. 40 Cuaderno de Revisión, folios 24 a 27. 41 Cuaderno de Revisión, folio 40. 42 Cuaderno de Revisión, folio 42. 43 Ibíd. 44 Cuaderno de Revisión, folios 44 y 45. 45 Cuaderno de Revisión, folio 42. 46 Cuaderno de Revisión, folio 57. 47 Cuaderno de Revisión, folio 42 48 Cuaderno de Revisión, folio 44, 52 y 53. 49 Cuaderno de Revisión, folios 42 y 43. 50 Cuaderno de Revisión, folio 42. 51 Cuaderno de Revisión, folio 41. 52 Ibíd. 53 Ibíd. 54 Ibíd. 55 Ibíd. 56 Cuaderno de Revisión, folio 51. 57 Cuaderno de Revisión, folio 52. 58 Cuaderno de Revisión, folio 43. 59 Ibíd. 60 Ibíd. 61 Cuaderno de Revisión, folio 214. 62 Cuaderno de Revisión, folio 217. 63 Cuaderno de Revisión, folios 219 y 224. 64 Ibíd. 65 Ibíd. 66 Cuaderno de Revisión, folio 219. 67 Cuaderno de Revisión, folios 61 a 63. 68 Cuaderno de Revisión, folio 63. 69 Cuaderno de Revisión, folios 120 a 124. 70 Cuaderno de Revisión, folio 133. 71 Cuaderno de Revisión, folio 134. 72 Ibíd. 73 Cuaderno de Revisión, folio 147. 74 Cuaderno de Revisión, folio 135. 75 Cuaderno de Revisión, folio 282. 76 Cuaderno de Revisión, folio 230. 77 Ibíd. 78 Cuaderno de Revisión, folios 300 a 304. 79 Cuaderno de Revisión, folio 301. 80 Cuaderno de Revisión, folio 302. 81 Cuaderno de Revisión, folio 303. 82 Cuaderno de Revisión, folio 304. 83 Cuaderno de Revisión, folios 313 a 316. 84 Consideraciones tomadas de la Sentencia T-350 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 85 Sentencias T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 86 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 87 Consideraciones tomadas de las Sentencias T-009 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-108 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-087 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz. 88 Constitución Política. Artículo 86. 89 Sentencia SU-108 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 90 Cuaderno No. 1, folio
116. Archivo denominado: GRF-CLD-NA-2019_205577-20190221043327. 91 Cuaderno No. 1, folio 1. 92 Consideraciones tomadas de la Sentencia T-015 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 93 Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 94 Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 95 Sentencia SU-442 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. 96 Ibíd. 97 Ibìd. 98 Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. 99 Esta se acredita con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. 100 Sentencia T-1093 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 101 Cuaderno No. 1, folio 15. 102 Cuaderno de Revisión, folio 81. 103 "Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores" 104 Cuaderno de Revisión, folio 42 105 Ibìd. 106 Cuaderno de Revisión, folio 54. 107 Cuaderno de Revisión, folio 74. 108 Sentencia T-043 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos. 109 Sentencia T-548 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz. 110 Cuaderno de Revisión, folio 42. 111 Cuaderno de Revisión, folio 44. 112 Cuaderno de Revisión, folio 42. 113 Ibíd. 114 Cuaderno de Revisión, folios 42, 44, 52 y 53. 115 Cuaderno de Revisión, folio 42. 116 Sentencia T-096 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 117 Ibíd. 118 Sentencia T-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. 119 Cuaderno de Revisión, folios 42 y 43. 120 Ibíd. 121 Cuaderno de Revisión, folio 74. 122 Cuaderno No. 1, folio 72. 123 Ibid. 124 Cuaderno No. 1, folios 69 a 74. 125 Cuaderno de Revisión, folio 81. 126 Sentencia SU-005 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 127 Cuaderno No. 1, folios 9 y 10. 128 Ibídem. 129 Cuaderno No. 1, folio 1. 130 Cuaderno No. 1, folio 79. 131 Consideraciones tomadas de las Sentencias T-280 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 132 Artículo 37 de la Ley 100 de 1993: "Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado". 133 Sentencia C-375 de 2004 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 134 Sentencia C-375 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La providencia expuso que "la norma demandada, [...], no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa". 135 En particular, la Sentencia expuso lo siguiente: "Considera la Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a tales aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no obligatoria para los afiliados (recibir la indemnización o devolución de aportes) y así mismo, la no prohibición de continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante. // [...] En conclusión, el cargo de vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, tal como fue señalado por la vista fiscal y por todos los intervinientes, no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa. En ese sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez." (énfasis originales). 136 Artículo 6º del Decreto 1730 de 2001: "Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto". 137 Sentencias T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa y T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 138 Sentencia T-002A de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 139 Sentencia T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa citada en la Sentencia T-002A de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 140 Ibídem. 141 Sentencia T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. 142 Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.1: "El accionante puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En su caso, de encontrarse que tiene derecho a la pensión de invalidez, tendría que decirse que el mismo se perfeccionó desde el momento en que se estructuró su invalidez". 143 Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.1: "La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la vivienda. En estos casos, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social y su garantía de irrenunciabilidad se hacen más importantes, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana". 144 Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.2: "De otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante no afectaría la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del actor financien solamente una prestación...la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a la demandada, por ejemplo, para que descuente lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital". 145 Sentencias T-003 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo y T-599 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. 146 Consideraciones tomadas de la Sentencia T-086 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 147 Sentencia SU-442 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. 148 Sentencia C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda. 149 Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. 150 En todo caso, esta densidad de semanas debe acreditarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 151 Cuaderno No. 1, folio 1. 152 Cuaderno No. 1, folio 4. 153 Ver Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. Al respecto, la Sala Plena determinó que: "De una parte, la indemnización sustitutiva es consecuencia de no haber acreditado el número de semanas mínimas de cotización para ser acreedor de la pensión de vejez, a pesar de que el afiliado cuente con la edad legalmente requerida. De otra parte, la pensión de invalidez se causa con la declaratoria de invalidez del afiliado y la acreditación de densidad de semanas de cotización exigida por la norma vigente para adquirir el derecho. Con todo, es preciso aclarar que, como el beneficiario de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así como de la pensión de invalidez, es el mismo afiliado, en caso de que se determine que este tiene el derecho que reclama, es procedente ordenar que se efectúe el descuento correspondiente". 154 Cuaderno No. 1, folio 11. 155 Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. 156 Cuaderno de Revisión, folio 228. 157 En todo caso, esta densidad de semanas debe acreditarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 158 La fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue el 1 de abril de 1994. 159 Cuaderno No. 1, folio 41. 160 Cuaderno de Revisión, folio 63. 161 Cuaderno de Revisión, folio 130. 162 Ibíd. 163 Ibíd. 164 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 35