ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-225-18DERECHO AL RETROACTIVO PENSIONAL-No es adecuado que la orden de pago del retroactivo pensional se imponga a partir del año 2008 por cuanto la desafiliación se produjo en el año 2013 (Aclaración de voto) Era claro que la negativa de pago del retroactivo pensional por parte de COLPENSIONES no tenía un fundamento jurídico correcto. Sin embargo, era la desafiliación al sistema general de pensiones la que daba lugar a la generación de las mesadas pensionales cuyo pago luego se requirió mediante el retroactivo. En el caso concreto, esta desafiliación se produjo en el año 2013, por lo cual no considero adecuado que la orden de pago del retroactivo pensional se imponga a partir del año 2008.Referencia: Expediente No. T-6.445.746Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RÍOSEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión, en el Expediente No. T-6.445.746, me permito presentar aclaración de voto. La reclamación de un retroactivo pensional no debería discutirse en una acción de tutela por ser una pretensión económica derivada del sistema general de seguridad social en pensiones, máxime que el accionante ya tiene garantizada su pensión de vejez. Así las cosas, este tipo de pretensiones carecen de relevancia constitucional y son propias de la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la extrema vulnerabilidad del accionante justifica la excepción a la regla general planteada. En efecto, la acumulación de enfermedades crónicas probadas en el expediente, la vejez, analfabetismo, y la condición de pobreza del accionante tienen como consecuencia la ineficacia del medio ordinario en el caso concreto. Dado que la tutela satisfizo los requisitos de procedibilidad era adecuado el estudio de fondo. Al analizar este era procedente la garantía de los derechos invocados, toda vez que no existía duda sobre el derecho. En efecto, era claro que la negativa de pago del retroactivo pensional por parte de COLPENSIONES no tenía un fundamento jurídico correcto. Sin embargo, era la desafiliación al sistema general de pensiones la que daba lugar a la generación de las mesadas pensionales cuyo pago luego se requirió mediante el retroactivo. En el caso concreto, esta desafiliación se produjo en el año 2013, por lo cual no considero adecuado que la orden de pago del retroactivo pensional se imponga a partir del año 2008.Atentamente,Carlos Bernal PulidoMagistrado ---pies de página--- Integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo. Así lo establece su historia Clínica (Folios 145 a
152) Artículo
36. Se evidencia en la corrección de la historia laboral emitida por Colpensiones el 04 de marzo de 2015, que para el año 2004, el accionante contaba con 605.23 semanas cotizadas (Folios 81 a 85). Además en Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 Colpensiones indica (Folio 97) que la fecha en la cual el accionante adquiere el status pensional, es el 03 de octubre de 2004. Afirma: “para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en columna Aceptada Sistema” esto es: pensión de vejez, Decreto 758 de 1990, Régimen de Transición Hombre. Así lo afirma el accionante en el escrito de tutela. Se evidencia en el expediente que, en más de 5 oportunidades el accionante solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. 1) el 09 de junio de 2008, negada mediante Resolución 012802 del 26 de junio de 2008; 2) el 20 de enero de 2009, negada mediante Resolución 018551 del 28 de octubre de 2009; 3) el 20 de junio de 2010, negada mediante Resolución 104418 del 02 de julio de 2010; 4) contra la anterior Resolución el accionante interpuso recurso de apelación, la cual fue confirmada mediante Resolución 900014 del 21 de junio de 2011; 5) el 23 de noviembre de 2012, negada mediante Resolución GNR 028514 del 08 de marzo de 2013, 6) contra la anterior Resolución, el accionante interpuso recurso de reposición, la cual fue confirmada mediante Resolución GNR 147841 del 24 de junio de 2013; 7) el 24 de agosto de 2014, el accionante elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, solicitando la intervención de dicha entidad en su caso, dada la tardanza por parte de Colpensiones en corregir su historia laboral, y otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aun cuando él ya había aportado cada uno de los documentos requeridos ; 8) finalmente mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 se reconoció el derecho y pago a la pensión de vejez del accionante. (Folios 15 a 98). Mediante Decreto 2013 del año 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales, siendo reemplazado a partir de ese momento por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. En la corrección de la historia laboral entregada por Colpensiones se evidencia efectivamente que para el año 2008, fecha en la que el accionante solicitó por primera vez el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, contaba con 1082 semanas cotizadas. (Folios 81 a 85 del expediente). Así se evidencia en Resolución GNR 185778 del 23 de junio de 2016, en la cual se menciona que “Revisada nuevamente la historia laboral del asegurado se estableció que con su ultimo empleador NELLY MENDEZ DE GARCÍA CC 2928112, tiene cotizaciones hasta el periodo de agosto de 2013, reflejando la novedad de retiro distinguida con la letra (p) lo cual significa que el afiliado suspende el pago de cotizaciones en pensión no así en salud. Es decir que dicha novedad no implica el pago de la retroactividad pensional, dado que sigue vinculado laboralmente a la empresa y percibiendo salario. Razón por la cual la administradora no reconoció retroactivo alguno”. En el mismo sentido a Folio 128 del expediente se evidencia que la señora Nelly Méndez de García desde el año 2013 reportó la novedad de retiro del accionante. Para lo cual aportó prueba ante el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuto de Cali, dentro de la acción de tutela que instauró el señor Laurino Asprilla contra Colpensiones, con el fin de que dicha entidad resolviera de forma inmediata las peticiones relativas al reconocimiento y pago del retroactivo pensional. (Folios 113 a 116). Mediante Resolución GNR 318208 del 16 de octubre de 2015 se le informó al accionante que: “para las novedades de retiro el aportante debe dirigirse a los puntos de atención al ciudadano y legalizar la novedad de retiro mediante formulario de actualización de novedad de retiro forma 4, con los siguientes soportes: 1. certificado vigente de existencia y representación legal de la persona jurídica expedida por la Cámara de Comercio.
2. Certificación expedida por el liquidador o representante legal donde conste la fecha de retiro.
3. Copia autentica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador.
4. Certificación de retiro en salud y riesgos profesionales por parte de la entidad en la cual aporto. Así lo certifica la Fundación Adorables Abuelitos Casa Hogar del Valle “Fundabuelitos” de la ciudad de Santiago de Cali. (Folio 21 Cuaderno Corte Constitucional). El señor Laurino afirma que, antes de internarse en el ancianato en el que ahora permanece, tuvo que sacar una habitación en arriendo para vivir, razón por la cual adquirió un crédito con el Banco Popular, por 10 millones de pesos, con los cuales además, costeó la cama en la que dormía, el televisor, un armario, entre otras responsabilidades, como los medicamentos e insumos médicos que requiere por las patologías que presenta. (Folio 18 Cuaderno Corte Constitucional). (Folio 18 Cuaderno Corte Constitucional) Hipertensión severa, insuficiencia renal crónica reagudizada, incontinencia fecal, falla cardiaca estadio B, aneurisma aorta torácica congestiva, prostatismo severo, sepsis severa de origen abdominal, cuadro gastroentérico severo con compromiso de la función renal, tiene instalado un marcapasos y ha sido calificado medicamente como paciente de alto riesgo . “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 de 2016, entre otras. Sentencia T- 468 de 1999, Sentencia T- 582 de 2010. Sentencia T-1093 de 2012 “el examen de las tutelas presentadas por sujetos de especial protección constitucional debe abordarse bajo criterios amplios o flexibles, dada la tutela que la Carta concede en favor de esos colectivos y tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”. “Tal afirmación se fundamenta en el hecho de que el retroactivo suple la brecha que existe entre el cumplimiento de requisitos para acceder a una prestación pensional y el ingreso efectivo a nómina del pensionado. Ello supone que a quien reclama su pago ya le fue otorgada una pensión por lo que, en principio, no vería afectado su mínimo vital”. Sentencia T 677 de 2014. “Existe una interdependencia entre la esfera de los derechos fundamentales y los derechos sociales, los cuales entrañan un contenido prestacional, de tal manera que la violación de un derecho incide en la afectación de otros. La cuestión relevante reside en determinar cuándo el ámbito de un derecho prestacional provoca el quebrantamiento de otro de naturaleza fundamental, sin que por ello el mecanismo de protección integral de los derechos humanos sea utilizado para cuestiones que rebasen su identidad”. Sentencia T 333 de 2015. Sentencias T-482 de 2010, T- 722 de 2012, T- 677 de 2014 entre otras. Sentencia- 482 de 2010, T 722 de 2012, T-480 de 2012 Sentencia T- 431 de 2014. Toda vez que, mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 se le reconoció pensión de vejez. Estas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016. Sentencias T-308 de 2011, T- 482 de 2013, T-841 de 2011. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”. “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. Ley 1151 de 2007, Artículo 155. “(…) Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. Sentencia SU-241 de 2015. Sentencia T- 038 de 2017. Sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, T 246 de 2015, entre otras. Notificada el 29 de junio de 2016. Sentencia T -028 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos, en esta oportunidad se resolvió la situación jurídica de una persona de 73 años, a quien Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que estimaba tener derecho, debido a que las cotizaciones por el realizadas, no se efectuaron únicamente a -Colpensiones- sino a otras cajas. La Sala reiteró la postura de la Corte sobre la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados con independencia de a que administradora se hubiera hecho el pago de la cotización, por lo que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del actor. Sentencia T -036 de 2017. Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992. Artículo 366 de la Constitución. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.
19. Introducción, Numeral
2. Sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013 entre otras. Constitución Política de Colombia, Artículo 1. “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año Rad. No.39206, 7 de febrero de 2012, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Rad No. 38776, 1º de febrero de 2011, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Al conocer del recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la decisión proferida en segunda instancia en el curso de un proceso laboral interpuesto en su contra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y establece: “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia T- 626 de 2014. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). Rad N° 39206 del 07 de febrero de 2012. Estimó ad quem en la sentencia, que “se estaba imponiendo una exigencia que no contemplaba la norma en materia de reconocimiento y pago de retroactivos pensionales. después de transcribir el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003 concluyó que la obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesaba al momento en que se cumplían los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez, que se traducía en edad y densidad de semanas. Requerimientos que, indicó, reunía el demandante para junio de 2005, cuando cumplió 60 años y 1534 semanas de cotización, superando ampliamente la densidad. Por lo que encontró válido que el actor se retirara del sistema de pensiones y continuara vinculado laboralmente, con afiliación vigente al Sistema de Salud, dado que ninguna norma del ordenamiento jurídico prohibía que los trabajadores del sector privado continuaran laborando”. “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”. “Autoliquidación y pago de aportes. Los aportantes que se clasifiquen como grandes, deberán presentar mensualmente una declaración de autoliquidación de los aportes correspondientes a los diferentes riesgos que cubre el Sistema de Seguridad Social Integral.La declaración de autoliquidación de aportes al Sistema correspondiente a los grandes aportantes, deberá presentarse en medios computacionales de archivo de datos, con las especificaciones técnicas del Formulario Magnético Único que adopten conjuntamente las Superintendencias Bancaria y de Salud.Cuando por razón de su ubicación geográfica, de las características particulares de su objeto social o actividad económica, o de la imposibilidad de disponer o acceder a un computador, el aportante clasificado como grande no pueda cumplir con la presentación de la declaración de autoliquidación de aportes en medios computacionales, podrá hacerlo en el formulario físico a que alude el artículo 22 siguiente. En este evento, el aportante deberá informar a la administradora la forma como habrá de efectuar su autoliquidación de aportes con una antelación no inferior a un (1) mes.Los grandes aportantes cancelarán sus aportes al Sistema mediante el comprobante de pago que generen para el efecto, de conformidad con las especificaciones que establezcan, en forma conjunta, las Superintendencias Bancaria y de Salud. El plazo para la entrega del formulario magnético será igual al establecido para el pago de los respectivos aportes.” Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso de que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de aportes presentadas.” Sentencia T- 626 de 2014. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de 2018. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de 2018. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad N° 34514 del 01 de septiembre de 2009. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad N° 34514 del 01 de septiembre de 2009. Condenó al ISS a reconocer y pagar, a favor del accionante, pensión de vejez con efectos retroactivos al 7 de noviembre de 1996; en consecuencia, dispuso la cancelación de las mesadas comprendidas desde esa fecha al 28 de febrero de 1999. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad N° 34514 del 01 de septiembre de 2009. Se evidencia en el expediente que, en más de 5 oportunidades el accionante solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. 1) el 09 de junio de 2008, negada mediante Resolución 012802 del 26 de junio de 2008; 2) el 20 de enero de 2009, negada mediante Resolución 018551 del 28 de octubre de 2009; 3) el 20 de junio de 2010, negada mediante Resolución 104418 del 02 de julio de 2010; 4) contra la anterior Resolución el accionante interpuso recurso de apelación, la cual fue confirmada mediante Resolución 900014 del 21 de junio de 2011; 5) el 23 de noviembre de 2012, negada mediante Resolución GNR 028514 del 08 de marzo de 2013, 6) contra la anterior Resolución, el accionante interpuso recurso de reposición, la misma fue confirmada mediante Resolución GNR 147841 del 24 de junio de 2013; 7) el 24 de agosto de 2014, el accionante elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, solicitando la intervención de dicha entidad en su caso, dada la tardanza por parte de Colpensiones en corregir su historia laboral y otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; 8) finalmente mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 se reconoció el derecho y pago a la pensión de vejez del accionante. Esto, tratándose de trabajadores particulares, ya que en el caso de los servidores públicos se requiere el retiro del servicio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). “(…) la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez- solo se circunscribe al sistema pensional. Este no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales” Sentencia C- 259 de 2010. “Para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión”. Corte Suprema de Justicia Rad N° 39206 del 07 de febrero de 2012. La desafiliación del régimen “hace referencia al retiro del sistema general de pensiones” independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios. Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). Así lo señala Colpensiones en Resolución GNR 318208 del 16 de octubre de 2015, por medio de la cual se confirma la Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015. (Folios 99 a 107). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de 2018. En más de 4 oportunidades solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez (09 de junio de 2008, 20 de enero de 2009, 02 de julio de 2010, 04 de agosto de 2011, 23 de noviembre de 2012, 23 de mayo de 2013, 24 de septiembre de 2014). (Folios 15 a 98). Mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015. Mediante Resolución GNR 67919 Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Sentencia C- 259 de 2010. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad. No.39206. 7 de febrero de 2012. Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tal como se expresa en la Página 19 de la parte motiva de esta providencia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de 2018. (Folios 81 a 85)