SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
ACCION DE TUTELA-Agotamiento de mecanismos judiciales de defensa para la procedencia (Salvamento de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Se desconoció que la noción de régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos (Salvamento de voto)
Referencia: Sentencia T-218 de 2023
Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia de la referencia. Esto, por cuanto no comparto la decisión de confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Rafael Arévalo Rosales en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por considerar incumplido el requisito de subsidiariedad.
La mayoría de la Sala Sexta de Revisión concluyó que la acción de tutela sub examine debía ser declarada improcedente porque (i) "el accionante disponía de un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la decisión que estimaba lesiva de sus derechos fundamentales: el recurso extraordinario de casación, el cual encuentra actualmente en curso" y (ii) "el accionante no satisface, en conjunto y de manera suficiente, las condiciones del test de procedencia unificado en la Sentencia SU-556 de 2019 y, por tanto, no acredita una situación de vulnerabilidad que le permita a la Sala valorar su situación a partir del principio de la condición más beneficiosa, en el sentido de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización".
Estoy de acuerdo con la valoración que se hace en la Sentencia T-218 de 2023 sobre la idoneidad y eficacia del recurso de casación para cuestionar las decisiones judiciales emitidas en el marco del proceso ordinario laboral promovido por el accionante en contra de Colpensiones por la negación del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada.
No obstante, considero que la Sala ha debido entrar a analizar el fondo del asunto, debido a que, en el transcurso del trámite de revisión ante la Corte Constitucional, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2021 expedida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, providencia cuestionada mediante la acción de tutela. En efecto, mediante la sentencia SL451-2023 del 7 de marzo de 2023, la Sala de Casación Laboral decidió no casar la sentencia cuestionada177.
Declarar la improcedencia de la acción de tutela pese a que, durante el trámite de revisión, la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación interpuesto por el accionante en el sentido de dejar en firme las providencias a las que el accionante endilga la vulneración de sus derechos fundamentales implica dar prevalencia a aspectos formales sobre el derecho sustancial.
La Corte Constitucional ha declarado improcedente acciones de tutela cuando está en curso un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados178 e incluso cuando tal mecanismo ya ha sido resuelto en el sentido de anular la providencia cuestionada mediante la acción de tutela179. Sin embargo, el presente caso está en una situación distinta, porque para el momento en que la Sala Sexta de Revisión adoptó la decisión la Corte Suprema de Justicia ya había resuelto el recurso de casación en el sentido de no casar la providencia recurrida. Es decir, ya estaba agotado el mecanismo judicial idóneo y eficaz al que tenía acceso el accionante y, por ende, el requisito de subsidiariedad estaba cumplido, aunado al hecho de que las sentencias cuestionadas mediante la acción de tutela fueron dejadas en firme.
Así las cosas, la Sala Sexta de Revisión tampoco ha debido analizar si en este caso se superaba el test de procedencia unificado en la Sentencia SU-556 de 2019 para los casos en los que se discuta el reconocimiento pensional con fundamento en la condición más beneficiosa, puesto que, de conformidad con la Sentencia SU-038 de 2023, la Sala Plena estableció que no es necesario analizar dicho test "cuando se verifica el carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales y se agotaron los medios de defensa judiciales disponibles".
En tales términos, la Sala Sexta de Revisión ha debido tener por cumplido el requisito de subsidiariedad y emitir un pronunciamiento de fondo en el presente caso con independencia del sentido de la decisión. Al declarar la improcedencia de la acción de tutela en las condiciones antes descritas, la Sala Sexta de Revisión, en lugar de adoptar una decisión de fondo sobre si el accionante tiene o no derecho a la prestación pensional solicitada, generó un espacio para un eventual nuevo litigio, máximo cuando la reclamación del accionante tiene como fundamento la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional.
Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, como lo he expresado en ocasiones anteriores180, disiento de la manera en que la jurisprudencia constitucional interpreta y aplica el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, en especial, como fundamento para reconocer la pensión de invalidez a personas que ya han superado la edad para tener derecho a la pensión de vejez181. A continuación, reitero las razones de mi disenso:
1. Razones por las que disiento del alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al principio de la condición más beneficiosa en materia pensional182. En primer lugar, la noción de régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un plazo de finalización a la ultraactividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo contrario, se petrifica desproporcionadamente un régimen expresamente derogado hace más de treinta años, con la consecuente limitación excesiva de la libertad de configuración del legislador. En segundo lugar, considero que sí existe un régimen de transición establecido por el Constituyente, aplicable a todos los regímenes pensionales. En efecto, el parágrafo transitorio del artículo 48 superior, introducido por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, puso un límite temporal explícito a la aplicación ultra activa de cualquier norma o régimen pensional anterior a la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En efecto, dicha norma, en lo pertinente, dispone que "la vigencia de [...] cualquier otro [régimen] distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". Ante la fijación por el constituyente derivado de tan claro plazo, no le era posible a la Corte desconocer la imposibilidad de continuar aplicando a la fecha una norma derogada hace más de treinta años.
2. Razones por las que disiento del alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al principio de la condición más beneficiosa como fundamento para el reconocimiento de la pensión de invalidez183. La pensión de invalidez está prevista para todas aquellas personas que sufren una merma considerable de su capacidad laboral antes de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez. No obstante, la posición adoptada por la Sala Plena en la Sentencia SU-442 de 2016 y, luego, en la Sentencia SU-556 de 2019 (que introdujo el test de procedencia para determinar la especial vulnerabilidad del accionante), permite el reconocimiento de pensiones de invalidez a quienes no estructuraron tal condición (de invalidez) durante su vida activa laboral y no cumplieron con los requisitos de la pensión de vejez, por cuenta de una pérdida de capacidad laboral posterior al cumplimiento de la edad pensional, en contra del equilibrio financiero del sistema. Es natural que las personas sufran una merma de su capacidad laboral luego de cumplida la edad para obtener la pensión de vejez, por el deterioro de la salud que ocurre con el paso del tiempo. Esta interpretación jurisprudencial implica entonces que cualquier persona que superó la edad para acceder a la pensión de vejez sin tener la densidad de cotización necesaria para esta prestación, puede acceder a la pensión de invalidez por la pérdida de capacidad laboral natural a causa del paso del tiempo, por el simple hecho de haber cotizado cierto número de semanas que exigía un régimen que perdió vigencia hace más de treinta años.
En los anteriores términos salvo mi voto.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada
1 Fecha de reparto y radicación de la tutela, según consta en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial. 2 Expediente digital, cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 1. 3 Aprobado por el Decreto 758 del mismo año. A lo largo de esta decisión se hará referencia al Acuerdo 049 de 1990. 4 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente, el señor Rafael Arévalo Rosales nació el 4 de junio de 1951. 5 Conforme al dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 2017218403VV del 1 de junio de 2017, emitido por el Grupo Médico Laboral de Colpensiones en primera oportunidad. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fls. 39-50. El dictamen no fue impugnado por el tutelante, por lo que se encuentra en firme, según la "constancia firmeza dictamen de calificación de invalidez" del 5 de julio de 2017. Expediente digital, cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 51. 6 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas que obra de folios 35 a 39 del cuaderno "exp.2019 804.pdf". 7 Mediante solicitud con número de radicación 2017_8430846. 8 Reclamación administrativa que obra en el folio 4 del expediente digital. Cuaderno proceso ordinario laboral. 9 Expediente digital, cuaderno "exp.2019 804.pdf", fls. 17-21. 10 En cuanto al incumplimiento de los requisitos dispuestos por la Ley 100 de 1993, sostuvo que el actor "NO tiene acreditadas 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez (17 de abril de 2017), toda vez que [...] el afiliado presenta cotizaciones [...] solamente hasta el 31 de diciembre de 1989. De igual forma se puede establecer que el afiliado tampoco acredita 26 semanas entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2006". Resolución SUB 277778 del 30 de noviembre de 2017. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 19. 11 Mediante escrito radicado con el número 2017_13253224. 12 Notificada el 6 de abril de 2018. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 25. 13 Resolución SUB58180 del 28 de febrero de 2018. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 26. 14 Ibid. 15 Resolución DIR5433 del 14 de marzo de 2018. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 33. 16 Acta de reparto del 28 de noviembre de 2019. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 79. 17 Según el escrito de demanda que obra de folios 57 a 78 del cuaderno "exp.2019 804.pdf". El proceso identificado con el número de radicación 2019-804 le correspondió por reparto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y posteriormente fue asignado al Juzgado 41 Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el marco de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo No CSJBTA20-109 de 31 de diciembre de 2020. 18 Expediente digital. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fls. 57-78. 19 Según el acta de audiencia que obra en los folios 177 a 178 del cuaderno "exp.2019 804.pdf". 20 Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral. Expediente digital, cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 213. 21 Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral. Expediente digital, cuaderno "exp.2019 804.pdf", fls. 199-232. 22 Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral. Expediente digital, cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 215. 23 Ibid. 24 Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 215. 25 Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fls. 228-229. 26 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fls. 1-18. 27 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 6. 28 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 3. 29 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 4. 30 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 5. 31 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 6. 32 Ibid. 33 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 12. 34 Ibid. 35 Ibid. 36 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 13. 37 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 14. 38 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 13. 39 Mediante el auto del 12 de enero de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la tutela y ordenó la vinculación de Colpensiones. Expediente digital, cuaderno "02. 65490 Admite- vincula requiere exp. GAR.pdf", fl. 1. 40 Mediante escrito del 12 de enero de 2022. Expediente digital. Cuaderno "06. 65490-Resp Colpensiones (1).pdf", fls. 1-10. 41 Expediente digital. Cuaderno "06. 65490-Resp Colpensiones (1).pdf", fl. 3. 42 Ibid. 43 Expediente digital. Cuaderno "06. 65490-Resp Colpensiones (1).pdf". 44 Mediante escrito del 12 de enero de 2022. Expediente digital. Cuaderno "122315 RTAJUZGADO41.pdf", fls. 1-5. 45 Mediante escrito del 12 de enero de 2022. Expediente digital. Cuaderno "122315 RTAJUZGADO41.pdf", fl. 5. 46 Ibid. 47 Ibid. 48 Mediante escrito del 17 de enero de 2022. Expediente digital. Cuaderno "122315 RTATRIBUNAL.pdf", fl. 1. 49 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fls. 1-8. 50 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 5. 51 Ibid. 52 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 6. 53 Expediente digital. Cuaderno "12. 65490-Impug fallo accte (1).pdf", fls. 1-14. 54 Expediente digital. Cuaderno "12. 65490-Impug fallo accte (1).pdf", fl. 6. 55 Expediente digital. Cuaderno "12. 65490-Impug fallo accte (1).pdf", fl. 7. 56 Ibid. 57 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fls. 1-10. 58 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 6. 59 Ibid. 60 Ibid. 61 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 8. 62 Expediente digital, auto de pruebas (31 de agosto de 2022). 63 Mediante comunicación del 26 de julio de 2022. 64 De acuerdo con la historia clínica del 29 de junio de 2022 emitida por Clínicos Programas de Atención Integral S.A.S. I.P.S. 65 Mediante comunicación del 31 de agosto de 2022. Fls. 1-23. 66 Para realizar el cálculo actuarial, Colpensiones tuvo en cuenta los siguientes parámetros: "se toma la base del cálculo actuarial afiliados con corte a diciembre 31 de 2021, con 6.782.732 registros. Esta base se clasifica en dos grupos: posibles pensionados (2.174.680 equivalente al 32,1%) y posibles indemnizados (4.608.052 equivalente al 67,9%). Se establece el grupo de afiliados que tienen 300 semanas o más antes 31/03/94, dando como resultado un total de 302.287 afiliados, 167.778 posibles pensionados (55.5%) y posibles indemnizados 134.509 (42.5%)". Fl. 13. 67 Comunicación del 31 de agosto de 2022, fl. 15. 68 Según Colpensiones, "la estimación presentada es bastante conservadora pues excluye a los indemnizados, quienes según la jurisprudencia de esa Honorable Corporación pueden beneficiarse también de la condición más beneficiosa. A ello debe sumarse el hecho que las tablas de probabilidad de invalidez tienen más de 20 años sin actualizar. Asimismo, cumple anotar que el presente cálculo no contempla la situación de quien construyó una expectativa legítima con venero en la Ley 100 de 1993". Fl. 15. 69 Mediante comunicación del 30 de septiembre de 2022. 70 Mediante comunicación del 12 de septiembre de 2022 71 Mediante comunicación del 8 de septiembre de 2022. 72 Mediante comunicación del 14 de septiembre de 2022. 73 Mediante comunicación del 13 de septiembre de 2022. 74 Mediante comunicación del 12 de septiembre de 2022. 75 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia STL750-2022 del 25 de enero de 2022. 76 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 6. 77 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 6. 78 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia STP3306-2022 del 10 de marzo de 2022. Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 4. 79 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 5. 80 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 6. 81 Ibid. 82 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fls. 6-7. 83 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 8. 84 Sentencia T-166 de 2021. 85 De conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, es "inválida" la "persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral". 86 Conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-Ley 433 de 1971. 87 Artículo 5º. 88 De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 45 de la Ley 90 de 1948. 89 Artículo 1º. 90 "Artículo 5o. Clases de invalidez. 1. Se tendrán como inválidos para efectos del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Inválido Permanente Total. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, [sic] haya perdido el 50 % o más de su capacidad laborativa [sic] para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente. La cuantía básica de esta pensión será del 45 % del salario mensual de base; b) Invalido Permanente Absoluto. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, [sic] haya perdido su capacidad laboral para realizar cualquier clase de trabajo remunerado. La cuantía básica de esta pensión será del 51 % del salario mensual de base; c) Gran Invalidez. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, [sic] haya perdido su capacidad laboral en grado tal que necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia. La cuantía básica de esta pensión será del 57 % del salario mensual de base. 2. No se considera inválida por riesgo común, la persona que solamente pierde su capacidad laboral en un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%) o cuya invalidez es congénita". 91 El Sistema General de Pensiones fue estructurado mediante la Ley 100 de 1993. Su finalidad, consecuente con la de la Sistema de Seguridad Social Integral, de la cual hace parte, es proporcionar una cobertura íntegra de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad (preámbulo de la Ley 100 de 1993). En su conjunto, el sistema "tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten" (artículo 1 de la Ley 100 de 1993). 92 Por medio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 93 Sentencia T-188 de 2020, reiterada en la Sentencia SU-299 de 2022. 94 El estudio crítico de la jurisprudencia en la materia ha sido objeto de múltiples estudios por parte de la academia. De manera reciente, puede consultarse la tesis de maestría: "El principio de la condición más beneficiosa en solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez: hacia un nuevo enfoque de su garantía judicial en la jurisprudencia constitucional", elaborado por Paula Andrea Sánchez Sarmiento (Universidad Externado de Colombia, Maestría en Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho del Trabajo). 95 Regla indicada en la Sentencia SU-442 de 2016. 96 Numeral 6º del artículo 3º del Decreto 2241 de 2010. 97 Numeral 7º del artículo 3º del Decreto 2241 de 2010. 98 Numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2241 de 2010. 99 Los fondos de pensiones deben cumplir la referida obligación luego de constatar la imposibilidad del afiliado de acceder a la pensión de invalidez conforme a los criterios jurisprudenciales que dotan de alcance y contenido el examen de las exigencias para el acceso a la prestación. Entre estos, deben observar la regla de la capacidad laboral residual de las personas con enfermedades crónicas, congénitas y/o degenerativas, con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y con una fecha de estructuración que coincide con el primer síntoma o diagnóstico, que, aunque no cumplen con el requisito de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, completan el requisito con posterioridad a esa fecha, "en tanto gozaban de capacidad laboral residual que posiblemente les permitió trabajar aún después de la fecha en la que el médico laboral o la junta de calificación consideraron estructurada la invalidez" (Sentencia T-095 de 2022). En estos eventos, de acuerdo con lo indicado en la Sentencia SU-588 de 2016, las Administradoras de Fondos de Pensiones "no puede limitarse a hacer el conteo mecánico de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores", sino que deben analizar la solicitud teniendo en cuenta, de un lado, la capacidad laboral residual del solicitante, la cual se determina con base en: (i) el dictamen de pérdida de capacidad laboral, (ii) las condiciones específicas del individuo, (iii) la patología padecida y (iv) la historia laboral. De otro lado, les corresponde establecer el momento real desde el cual se debe verificar el cumplimiento de la densidad de semanas de cotización exigida por la Ley 860 de 2003, para lo cual pueden acudir a la fecha en que se efectuó la calificación de la invalidez o en que se realizó la última cotización. Además, deben validar que los pagos efectuados después de la estructuración de la invalidez hubiesen sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual. 100 Con las características de transparencia, certeza, suficiencia y oportunidad. 101 Numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2241 de 2010. 102 Mediante el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, reglamentada por el Decreto 1174 de 2020, se creó el piso de protección social para las personas con una relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial, o afiliados voluntarios sin vínculo laboral o contrato de prestación de servicios que perciban un ingreso inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente. Este mecanismo se encontraba integrado por "1. El Régimen Subsidiado de Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. El Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos - BEPS como mecanismo de protección en la vejez. 3. El Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por Beneficios Económicos Periódicos". La disposición, sin embargo, fue declarada inexequible con efectos diferidos en la Sentencia C-276 de 2021, por desconocer el principio de unidad de materia. Esta circunstancia, en todo caso, no invalida la regulación de los BEPS, específicamente dispuesta en la Ley 1328 de 2009, como se indica en el Título 6.3 infra. 103 Parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 104 De conformidad con el artículo 8 del Decreto 917 de 1999, para realizar la calificación integral de la invalidez se otorga un puntaje a cada uno de los criterios descritos en el artículo anterior, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje:
CRITERIOPORCENTAJE (%)Deficiencia50Discapacidad20Minusvalía30Total100 105 Según el literal a) del artículo 7 del Decreto 917 de 1999, "Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano". 106 Al respecto, ver la Sentencia T-326 de 2015. 107 "Artículo 25. Creación del fondo de solidaridad pensional. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley [...]". 108 Administrada por la subcuenta de solidaridad. 109 Administrada por la subcuenta de subsistencia. 110 Inciso 2º del artículo 26 de la Ley 100 de 1993. 111 Inciso 1º del artículo 26 de la Ley 100 de 1993. 112 Porque es responsabilidad del afiliado pagar la proporción del aporte que le corresponda; en ese sentido, cfr., la Sentencia SU-338A de 2021. De acuerdo con el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, el monto del subsidio puede ser variable por periodos, atendiendo a la capacidad económica del solicitante y a la disponibilidad de recursos del fondo. 113 El artículo 29 de la Ley 100 de 1993 establece que si una persona no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, supera los 65 años, y se ve beneficiada con el subsidio, la administradora de pensiones deberá devolver los aportes hechos por el Fondo de Solidaridad Pensional luego de dicho momento. 114 Se excluyen del beneficio aquellos a quienes se les compruebe que puedan pagar la totalidad del aporte, incluidos quienes tengan una cuenta de ahorro pensional voluntario (parágrafo del artículo 26 de Ley 100 de 1993). 115 Artículo 13 del Decreto 3771 de 2007 (compilado en el artículo 2.2.14.1.13 del Decreto 1833 de 2016). 116 Sentencia C-182 de 2020. 117 Artículo 2.2.13.1.2. del Decreto 1833 de 2016. 118 Sentencia C-110 de 2019, referida por la Sentencia C-182 de 2020. 119 Artículo 2.2.13.4.1. del Decreto 1833 de 2016. "Incentivo Periódico. El incentivo es un subsidio periódico que consiste en un aporte económico otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y por lo tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor ingreso. Su monto anual es un subsidio periódico al ahorro y se contabiliza anualmente". 120 Artículo 2.2.13.4.2. del Decreto 1833 de 2016. "Cálculo del valor del incentivo periódico. El valor del subsidio periódico que otorga el Estado, [sic] será igual al veinte por ciento (20%) del aporte realizado por el beneficiario del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos. Es decir, por cada cien pesos ($100) que una persona aporte en el respectivo año, le corresponderán veinte pesos ($20) adicionales considerados como el subsidio periódico que otorga el Estado". 121 Artículo 2.2.13.2.1. del Decreto 1833 de 2016. 122 Incluidas, por supuesto, las autoridades judiciales, al ser autoridades de la república "instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" (artículo 2º de la Constitución). 123 El inciso quinto del artículo 86 establece que la tutela también procede, en los casos que señale el Legislador, contra particulares encargados de la prestación de servicios públicos, o cuando afecten el interés colectivo, o respecto de quienes el accionante se halle en estado de indefensión o de subordinación. 124 Sentencia T-555 de 2009. 125 Sentencia SU-455 de 2020. 126 Sentencia SU-368 de 2022. 127 Sentencia SU-379 de 2019. 128 Artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. 129 Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 e inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política. 130 Inciso 4º. 131 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, "[l]a existencia de dichos medios [hace referencia a otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante". 132 Inciso 4º del artículo 86 de la Constitución. 133 Sentencia T-166 de 2021. 134 Mediante la Sentencia SU-299 de 2022, esta Corporación reiteró la aplicación del test de procedencia fijado en la Sentencia SU-556 de 2019 respecto de aquellos casos en que "el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir la sentencia de casación" en la cual se niega la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con las exigencias previstas por el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y en que "se han surtido todos los recursos disponibles, tanto administrativos como judiciales en el marco del proceso ordinario laboral" (fj. 63). Precisamente, al valorar la acreditación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, señaló que "dado que en el presente caso la autoridad judicial demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa [...], el examen de subsidiariedad del amparo supone verificar en el caso concreto la satisfacción de las cuatro condiciones fijadas en la sentencia SU-556 de 2019, que conforman el "test de procedencia" de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa" (fj. 64). En esos términos, el cambio jurisprudencial introducido mediante la Sentencia SU-038 de 2023 se fundamentó en que, si bien "en la Sentencia SU-299 de 2022, la Sala Plena se refirió al cumplimiento del test de procedencia cuando abordó el requisito de subsidiariedad [...] en esa oportunidad, la Corte no se pronunció respecto de las razones que motivaron el análisis de dicha cuestión en esa sección de la decisión". 135 Esta se acredita con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 %. 136 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 3. 137 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 5. 138 Expediente digital. Cuaderno "0001 122315Confirma (2).pdf", fl. 6. 139 Sentencia SU-299 de 2022. 140 Sentencia SU-299 de 2022. 141 Sentencia SU-038 de 2023. 142 Sentencia SU-038 de 2023. 143 Expediente digital. Cuaderno "09. Sentencia 65490 (1).pdf", fl. 6. 144 Sentencia T-417 de 2021. 145 En la medida en que el artículo 235 de la Constitución define a la Corte Suprema como "tribunal de casación". Cfr., Sentencia C-203 de 2011. 146 Sentencia C-203 de 2011, al referirse a la Sentencia SU-542 de 1999. 147 Sentencia C-203 de 2011. 148 Artículo 235 de la Constitución. 149 Sentencia SU-338A de 2021. 150 Según el objeto del recurso de casación previsto por el artículo 333 del Código General del Proceso. 151 Sentencia T-417 de 2021. 152 El Tribunal concedió el recurso al constatar el interés jurídico para recurrir en casación, habida cuenta de que "se tiene un estimado por las incidencias futuras pensionales en cuantía de $180.705.821, monto que supera ampliamente los 120 salarios mínimos establecidos en el artículo 43 de la Ley 712 de 2001". Lo anterior, según lo indicado en auto del 17 de mayo de 2022. 153 De acuerdo con la información obtenida en la página Web de consulta de procesos de la Rama Judicial. 154 Cuaderno "01. Escrito de tutela 65490 (1).pdf", fl. 9. 155 El expediente fue repartido y radicado en la Corte Suprema de Justicia el 12 de agosto de 2022. 156 El término para interponer la demanda de casación es de 15 días hábiles, siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia, la cual, en el presente caso, fue notificada por edicto el 9 de diciembre de 2021, según la constancia emitida por la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Bogotá el 12 de septiembre de 2022. 157 Información obtenida de la página Web de consulta de procesos de la Rama Judicial. 158 Sentencia SU-179 de 2021. 159 Ibid. 160 Ibid. 161 Esta condición exige la acreditación de la situación de invalidez del accionante y su pertenencia a un grupo de especial protección constitucional o que está en una situación de riesgo derivada, por ejemplo, de una condición de (i) analfabetismo; (ii) vejez; (iii) pobreza extrema, entre otros. 162 Según el dictamen No. 2017218403VV del 1 de junio de 2017. 163 Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento pensional, lo que supone acreditar un mínimo de diligencia para la protección de sus propios derechos. 164 De lo cual dan cuenta (i) la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante la Resolución SUB277778 del 30 de noviembre de 2017 y (ii) las resoluciones SUB58180 del 28 de febrero de 2018 y DIR5433 del 14 de marzo de 2018, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 165 Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, su vida en condiciones dignas. 166 Según consulta en el RUAF efectuada el 11 de diciembre de 2022. 167 Sentencia T-379 de 2022. 168 Sentencia T-428 de 2022. 169 Sentencia T-507 de 2007. 170 Sentencia T-428 de 2022. 171 Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar la imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigentes al momento de la estructuración de la invalidez. 172 Si bien, mediante el dictamen No. 2017218403VV del 1 de junio de 2017 el tutelante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral estructurada el 17 de abril de 2017, al referirse al historial clínico que sirvió de sustento para la valoración, en el formato de calificación emitido por Colpensiones se expresa "neurología 17/04/2017: paciente con enfermedad de Parkinson diagnosticada en 2007" (énfasis propio) (expediente digital. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 43). Asimismo, en la demanda ordinaria laboral la apoderada del actor afirma que "el señor Rafael Arévalo Rosales, viene padeciendo de la enfermedad de Parkinson desde el año 2007" (énfasis propio) (expediente digital. Cuaderno "exp.2019 804.pdf", fl. 59). 173 1 de abril de 1994. 174 Acuerdo publicado en el diario oficial el 18 de abril de 1990. 175 Demanda de tutela, fl. 12. 176 Comunicación del 12 de septiembre de 2022, aportada en el trámite de revisión. fl. 3. 177 M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Radicado No. 94966. 178 Sentencias T-417 de 2021 y T-181 de 2023. 179 Sentencia SU-026 de 2021. 180 Salvamentos de voto a las sentencias SU-005 de 2018 y SU-556 de 2019, entre otras. 181 Cfr.