ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Referencia: sentencia T-216 de 2023
Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo.
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Quinta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con el resolutivo de la decisión, puesto que la pretensión de la acción de tutela mediante la cual el accionante pretende declarar la nulidad de las Resoluciones 02602 y 02609 del 28 de octubre de 2020, así como del acta del 25 de noviembre de 2020 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, no satisface el requisito de procedibilidad de subsidiariedad.
Sin embargo, aclaro mi voto porque, en mi criterio, (1) la titularidad prima facie del derecho fundamental cuya violación se invoca no es un criterio para el estudio del requisito de subsidiariedad y (2) el estado de afiliación al régimen de seguridad social en salud (subsidiado o contributivo), no es una prueba que, por sí sola, permita desvirtuar o confirmar la situación de vulnerabilidad económica y social del accionante.
1. La sentencia indica que el requisito de subsidiariedad no se encuentra acreditado porque, a partir de un estudio prima facie, era posible inferir que el accionante no era titular de la prestación pensional. Discrepo de esta aproximación porque, en mi criterio, la "titularidad prima facie" del derecho reclamado por vía de acción de tutela es un estudio de fondo que, en principio, no debe ser llevado a cabo al examinar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Conforme al artículo 86 de la Constitución, el estudio de subsidiariedad se circunscribe a determinar si el accionante (i) cuenta con medios ordinarios idóneos y eficaces o (ii) se encuentra ante un riesgo de perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. El estudio sobre la titularidad del derecho presuntamente vulnerado no encuadra en ninguno de estos dos supuestos.
2. La sentencia concluye que el accionante no se encontraba en situación de vulnerabilidad económica y social porque, según las bases de datos del SISBEN, no está afiliado en el régimen subsidiado. Concuerdo con la sentencia en que esto era un indicio de capacidad económica, pero no es, per se, como lo sugiere la mayoría, plena prueba que desvirtúe el estado de indefensión. Considero que en casos como este, en los que existen dudas sobre la vulnerabilidad económica y social del accionante, la Corte debe hacer uso de sus facultades probatorias con el objeto de determinar, entre otras, (i) el nivel de ingresos, (ii) estado de salud y (iii) composición de la red de apoyo del accionante. Lo anterior, con el propósito de fortalecer el examen de subsidiariedad y constatar que no es desproporcionado imponer al accionante la carga de acudir al proceso ordinario o contencioso.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Escrito de tutela, folio 2. 2 Escrito de tutela, folio 120. 3 Escrito de tutela, folio 143. 4 Escrito de tutela, folio 120-167. 5 Escrito de tutela, folio 168. 6 Escrito de tutela, folio 169. 7 Escrito de tutela, folio 200. 8 Escrito de tutela, folio 241. 9 Escrito de tutela, folio 250. 10 Escrito de tutela, folios 27-36 11 Escrito de tutela, folio 81. 12 Escrito de tutela, folios 25-36 13 Escrito de tutela, folios 43-44. 14 Escrito de tutela, folio 57. 15 Escrito de tutela, folio 71. 16 Escrito de tutela, folio 61. 17 Escrito de tutela, folios 37-42. 18 Escrito de tutela, folios 91-99. 19 Escrito de tutela, folio 87-89. 20 Corte Constitucional, sentencia T-328 de 2017. 21 Corte Constitucional, sentencia T-136 de 2010. 22 Corte Constitucional, sentencia T-258 de 2012. 23 Corte Constitucional, sentencia T-435 de 2005, T-440 de 2014. 24 Sentencia del 5 de marzo de 2014 del Consejo de Estado. Rad.25000-23-42-000-2013-06871-01. 25 Se le solicitó allegar copia del auto admisorio, u otro documento donde conste la radicación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que mencionó en el escrito de impugnación de fecha 08 de junio de 2021, además, se le solicitó informar al despacho del estado de dicho proceso. Se le solicitó informar si se interpusieron recursos en contra de los siguientes actos administrativos: (i) mediante el cual se ordena el retiro del accionante de la Policía Nacional, (ii) mediante el cual se niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, y (iii) el dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que confirma su calificación de disminución de la capacidad laboral. 26 Si el señor Palacios Moreno agotó la vía gubernativa en relación con el procedimiento que determina su grado de calificación de la pérdida de capacidad laboral, así como de los procedimientos mediante los cuales fue removido de la institución y le fue negado el reconocimiento de una pensión de invalidez. Si al convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el señor Palacios Moreno adjuntó copia del concepto de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. Si el señor Palacios Moreno aún dispone de recursos para solicitar una revisión de su calificación de pérdida de capacidad laboral. En relación con su retiro de la entidad, adjuntar detalle de las faltas disciplinarias que tuvieron como consecuencia el retiro del señor Palacios Moreno. Por último, si la entidad ha sido notificada o tiene conocimiento de procesos en su contra en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instaurados por el señor Palacios Moreno, para controvertir actos administrativos expedidos por la entidad 27 Se recibieron los siguientes documento: (i) Copia de la Resolución 2602 del 28 de octubre de 2020 "Por la cual se retira del servicio activo a un Patrullero de la Policía Nacional"; (ii) Listado de verificación de funcionarios con procesos disciplinarios donde consta el estado de todos los procesos adelantados en contra del señor Palacios Moreno junto con la respectiva decisión; (iii) Documento del Grupo de Seguimiento y Control Procesos Judiciales donde se da cuenta de que el señor Palacios Moreno "agotó el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, solicitud de conciliación extrajudicial" donde pretendió que se declarara nulo el acto administrativo por medio del cual fue retirado de la institución; (iv) Certificado de antecedentes disciplinarios del señor Palacios Moreno, emitido por la Procuraduría General de la Nación, donde constan tres sanciones disciplinarias y la configuración de una inhabilidad automática para desempeñar cargos públicos, según el contenido de la Ley 1952 art. 42, iniciando el 16 de septiembre de 2020 y finalizando el 16 de septiembre de 2023; y (v) Documento del 21 de marzo de 2023 elaborado por la Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía, donde refuta las afirmaciones del accionante en cuanto a los motivos para su desvinculación y aclara que esta decisión se dio como resultado de la inhabilidad que sobreviene por tener tres sanciones disciplinarias 28 A la mencionada comunicación, se adjuntó listado de verificación de funcionarios con procesos disciplinarios (5 folios) para soportar sus afirmaciones. 29 Se puede consultar en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2029%20DE%20NOVIEMBRE%20DE%202022%20NOTIFICADO%20EL%2015%20DE%20DICIEMBRE%202022.pdf 30 Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15. 31 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: "(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables." Ver, sentencia T-896/07, entre otras. 32 Corte Constitucional, sentencia T-805 de 2012. 33 Con relación al concepto de idoneidad se considera que un mecanismo judicial resulta idóneo cuando resulta ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales; en materia de eficacia se ha considerado que un recurso judicial reúne tal característica efectiva cuando está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-211 de 2009 y T-092 de 2016. 34 Corte Constitucional, sentencia SU-075 de 2018. 35 Tomado de la sentencia T-080721. Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la sentencia T-634 de 2002 reiterada, entre otras, por las sentencias T-050 de 2004, T-159 de 2005 y T-079 de 2016. Esta regla jurisprudencial ha sido retomada más recientemente en sentencias T-344 de 2021 y T-045 de 2022. 36 Corte Constitucional, sentencia SU-1070 de 2013. 37 Corte Constitucional, sentencias T-174 de 2008, T-607 de 2007, T-229 de 2006, entre otras. 38 Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2009. 39 Una de las mencionadas excepciones para considerar procedente un reclamo de esta naturaleza, es que se esté acudiendo a la tutela como mecanismo transitorio para hacer frente a un perjuicio irremediable. En este escenario se torna relevante analizar si el accionante ha desplegado una "diligencia mínima". Al respecto, ver sentencias T-941/11, T-586/10, T-894/10 y T-335/11. 40 Corte Constitucional, sentencia T-079 de 2016. 41 Ver, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 74. 42 Ver, sentencia 5000-23-27-000-2007-00191-01(17251) del Consejo de Estado. 43 Este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional desde la sentencia C-083 de 1995, en la que se concluyó que "quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares" (Subrayado por fuera del texto original). Así, "para este Tribunal, la regla general del derecho, según la cual no se escucha a quien alega su propia culpa (bajo el aforismo nemo auditur suam turpitudniem allegans) hace parte del ordenamiento jurídico y resulta compatible con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en la medida que tiene por fin imposibilitar el acceso a ventajas que se consideran indebidas o inmerecidas jurídicamente. Así, existe el deber de negar toda pretensión cuya fuente sea el propio error, dolo o culpa" (Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2017). 44 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2018, retomando consideraciones de las sentencias T-557 de 1999, T-255 de 2002, T-211 de 2009 y T-006 de 2015. 45 Corte Constitucional, sentencia SU-103 de 2022. 46 Consultar archivo "RESPUESTA H, CORTE CONSTITUCIONAL Caso JHONATAN PALACIOS MORENO 301.pdf", fl. 18. 47 Ver, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Arts. 161 y 87. 48 Se recuerda que "esta Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca del porcentaje mínimo de disminución de capacidad laboral requerido por los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; del recuento jurisprudencial realizado se puede establecer que la Corte ha aceptado (i) la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad; (ii) que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, por último, (iii) que la Ley 923 de 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no" (sentencia T-165/16). En este análisis se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 3.5. de la ley 923 de 2004, pues parece ser la más favorable y general para evaluar la situación del accionante. Sin embargo, no se desconoce la existencia del Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 30 alude al requisito de pérdida de la capacidad laboral del 75% para el acceso a la pensión de invalidez, o el escenario de reconocimiento especial, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea mayor al 50%, pero menor de 75%. 48 Corte Constitucional, sentencia C-890 de 1999. 49 Corte Constitucional, sentencia T-539 de 2015. 51 La jurisprudencia constitucional ha establecido un requisito de procedibilidad adicional para el reconocimiento y pago de pensiones mediante tutela. El juez constitucional debe poder tener certeza, con base en el material probatorio, sobre la eventual titularidad del derecho. En otras palabras, de que el accionante en principio cumple con los requisitos para tener derecho a la pensión que reclama sin necesidad de incurrir en un alargado despliegue probatorio donde el juez deba entrar a suplir falencias de la demanda. Al respecto, ver sentencias T-805 de 2014, T-115 de 2018, T-255 de 2018, T-159 de 2019 y T-299 de 2020. 52 Sobre los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de invalidez de Antioquia, el demandante manifestó que el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía no lo tuvo en cuenta para producir su dictamen. Sobre esta alegación, se verificó que nunca fue allegado por el accionante durante el procedimiento de calificación. El señor Palacio Moreno solamente aportó al trámite la calificación de un médico independiente especialista en salud ocupacional. En esta materia la Sala reitera que "constituye un derecho para el paciente que en el proceso de calificación se tengan en cuenta todas las historias clínicas e informes de los médicos y especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado; que las mismas se encuentren actualizadas para el momento de la calificación y constituyan una valoración íntegra y objetiva de su patología" (Corte Constitucional, sentencias T-539 de 2015 y T-530 de 2014), por lo que bien podría el demandante allegar los dictámenes del sistema general a los organismos del sistema de la Policía Nacional. Ahora bien, también se advierte que "el contraste entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones de ambos sistemas, permite concluir que la actividad de las personas vinculadas con la Fuerza Pública demanda mayores exigencias, que se materializan en una inmejorable capacidad física y psíquica de sus miembros, razón por la que no es posible asimilar dictámenes originados en regímenes diferentes a éste, ni tampoco permitir que con un dictamen emitido por una autoridad ajena al Régimen de la Fuerza Pública pueda lograrse el acceso a prestaciones propias de éste. No obstante, ello no quiere decir que ante la existencia de dictámenes anteriores emitidos por otras autoridades, los organismos de calificación del Subsistema de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no puedan emplear como antecedente probatorio del estado de salud de la persona a calificar los contenidos diagnósticos que reposan en tales dictámenes, pues éstos pueden constituir otros insumos médicos al momento de establecer la situación global de invalidez de la persona." (sentencia T-539/15, se subraya). Por ello, no es posible suponer que la existencia de un dictamen o concepto médico generado por fuera del sistema de calificación de la Policía Nacional implique automáticamente una determinación de invalidez, o que el sistema correspondiente a los miembros de la fuerza pública quede obligado a igualar los porcentajes, pues los criterios de evaluación de la pérdida de la capacidad laboral no son idénticos. ---------------
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Expediente T-9.041.533
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