ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE A LA SENTENCIA T-215/24 Referencia: Expediente T- 9.769.120 Asunto: Acción de tutela instaurada por Diana Rocío Ávila Reina contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir. Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA
1. La Sentencia T-215 de 2024 resolvió "REVOCAR la Sentencia proferida el 14 de abril de 2023 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, en única instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra, en nombre propio, contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir"; "DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en relación con la pretensión de pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 540 de incapacidad de la accionante", "TUTELAR los derechos al debido proceso administrativo y a la seguridad social de Sandra. En consecuencia, ORDENAR a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la impugnación presentada por Sandra contra el dictamen de pérdida de capacidad laboral de primera oportunidad proferido el 11 de agosto de 2022 por Seguros de Vida Alfa", entre otras disposiciones.
2. Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala Tercera de Revisión, suscribí la presente aclaración de voto con el fin de precisar la relevancia del estudio de la cosa juzgada constitucional de manera previa al análisis sobre la posible configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto. En efecto, con independencia de este último fenómeno, al existir una concurrencia de acciones de tutela en el presente caso, era necesario examinar en primer término la configuración o no de la cosa juzgada y desde este punto de partida, seguir adelante con el razonamiento judicial. Destaqué que el abordaje de esta metodología en la decisión en las decisiones de la Sala, preserva y garantiza el principio de la cosa juzgada constitucional, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, por ejemplo, en las sentencias T-254 de 2023, T-261 de 2023, T-244 de 2023; T-254 de 2022, T-271 de 2019, T-272 de 2019 y T-019 de 2016.
3. En este contexto, la Sentencia T-215 de 2024 señaló lo siguiente: "[l]a Sala precisa que al no subsistir discusiones en torno a este aspecto [carencia actual de objeto] no se hace necesario examinar la configuración o no de cosa juzgada por duplicidad de acciones de tutela, pues la Corte no va a estudiar la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el pago de incapacidades médicas superiores al día 540 por cuenta de la inocuidad que ello supondría dada la carencia actual de objeto".
4. Al respecto, el estudio de la cosa juzgada constitucional difiere del análisis sobre el fenómeno de la carencia actual de objeto y, de la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo pues la existencia cosa juzgada constitucional conlleva a la improcedencia de la acción. En su lugar, la institución jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional dota de carácter definitivo y vinculante a las decisiones, con lo que se garantiza la finalización imperativa de los litigios y el predominio de la seguridad jurídica. Como lo ha dicho la Corte, "la tutela es el principal instrumento diseñado por el Constituyente de 1991 para la protección efectiva e integral de los derechos fundamentales. Sin embargo, su ejercicio no puede desconocer instituciones importantes para el mantenimiento del Estado Social de Derecho, como lo es la seguridad jurídica y el respeto por las decisiones judiciales legítimamente adoptadas dentro del ordenamiento".
5. Por lo tanto, con independencia de la conclusión sobre la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, su consiguiente declaratoria (que en todo caso comparto) y la consideración de no examinar la cosa juzgada "pues la Corte no va a estudiar la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo", la estructura de la decisión debió considerar de manera previa a la carencia de objeto, la institución de la cosa juzgada constitucional, pues su estudio y garantía no depende de tal posibilidad. Fecha ut supra, VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Magistrado 1 Con el objeto de dar mayor claridad a este asunto, la Sala de Revisión precisará algunos de los hechos narrados por la accionante en su escrito de tutela con las pruebas obrantes en el expediente. 2 La accionante adjunto certificado de no pago de incapacidad de los siguientes periodos: 20 de agosto al 28 de noviembre de 2022, 30 de noviembre al 29 de diciembre de 2022, del 3 al 17 de enero de 2023 y del 19 al 23 de enero de 2023. 3 La Sala de Selección Número Diez estuvo integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Carlos Cortés González. 4 Expediente digital. SENTENCIA JUZGADO 16 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTA. 5 El artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 establece lo siguiente: "Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de en enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una u la otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario". 6 Entre las recomendaciones médico-laborales que realizó la EPS Famisanar se destacan las siguientes: cumplir las recomendaciones el médico tratante; evitar movimientos de flexoextensión, torción de muñeca y pronación; efectuar estiramientos de cabeza, cuello y miembros superiores y manos antes de iniciar y terminar la jornada; evitar movimientos repetitivos de más de 4 horas por día, entre otras. 7 La profesional de salud ocupacional concluyó que "se evidencia que la trabajadora es colaboradora, manifiesta su interés por retornar a su vida laboral. Acorde al análisis de las actividades del cargo habitual en cuanto a los requerimientos físicos como movimientos y agarres; así como valoración de fuerza muscular y funcionalidad, las labores de pelar, cortar, armar ramos y colocar caucho; en el momento no se recomiendan para ejecución por parte de la trabajadora, dado el requerimiento del uso de la mano izquierda a nivel de coordinación bimanual, fuerza interdigital, ángulos de movimiento, que no permiten la adopción de agarre de tipo cilíndrico, agarre a mano llena y de oposición requeridos para la ejecución de las labores en mención. Una vez realizada la valoración física y funcional de miembro superior izquierdo y el análisis de las actividades para el cargo de oficios varios, se recomienda para la reincorporación laboral (...) la asignación de las actividades que permiten el cumplimiento de la recomendación médico laborales emitidas por EPS Famisanar". 8 El médico de salud ocupacional recomendó no realizar labores de pinza con la mano izquierda por más de 4 horas al día, no levantar peso mayor a 3 kilogramos con la mano izquierda, no efectuar movimiento repetitivos con la mano izquierda, realizar pausas activas de estiramiento y movimiento, acondicionar el puesto de trabajo, entre otras. 9 En particular los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 10 La Sala efectuará una síntesis de la jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto contenida en las sentencias SU-522 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera y T-124 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 11 Sentencia T-344 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 12 Sentencia SU-522 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 13 Sentencia T-236 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Sentencia SU-522 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 15 Sentencia T-216 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 16 Sentencia T-481 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. 17 Sentencia T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Sentencia T-038 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 19 Sentencia T-319 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Alejandro Linares Cantillo. 20 Sentencia T-016 de 2023. M.P. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. En un sentido semejante se pueden consultar las sentencias T-344 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-060 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-050 de 2023. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; entre otras. 21 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 22 Expediente digital. Certificado incapacidades EPS Famisanar. Pp. 1 a 3. 23 Expediente digital. 1070951939 CRHB 2021. P. 1. 24 Expediente digital. Respuesta AFP Porvenir. P. 3. 25 Expediente digital. 1070951939 CRHB 2022. P. 1. 26 De acuerdo con el registro de actuaciones procesales del Consejo Superior de la Judicatura, la segunda acción de tutela se interpuso el 29 de septiembre de 2023. Luego de dictado el fallo, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. El expediente se radicó en esta Corporación el 11 de enero de 2024 con el número T-9.909.901 y su escogencia fue descartada por la Sala de Selección Número Dos a través de Auto de selección del 29 de febrero de 2024. 27 Expediente digital. SENTENCIA JUZGADO 16 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTA. 28 Expediente digital. Certificado incapacidades EPS Famisanar. Pp. 1 a 3. 29 El artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 establece lo siguiente: "Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de en enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una u la otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario". 30 En ese sentido, indicó que "luego presenta interrupción en las incapacidades desde el 01 de diciembre de 2023 hasta el 15 de enero de 2024 (más de 30 días) (ya mencionada al inicio del correo), por lo que automáticamente el sistema inicia un nuevo ciclo de incapacidades, es decir se reinicia el conteo desde el 16 de enero de 2024 acumulando para este "nuevo ciclo" 54 días de incapacidad continua. || Como EPS nos corresponde el pago de los primeros 180 días y el pago de incapacidades superiores a 540 días". Expediente digital. Respuesta EPS Famisanar. P. 2. 31 Expediente digital. Respuesta EPS Famisanar. P. 2. 32 Si bien en su respuesta a la Corte la EPS Famisanar indicó que las incapacidades posteriores al día 540 fueron sufragadas antes de conocer el fallo del 12 de octubre de 2023, en el expediente no existe constancia al respecto. Lo anterior, porque (i) en el certificado que remitió aparecen anotadas como pagadas, pero no se registra la fecha en que se hizo el desembolso; (ii) el empleador informó que las incapacidades causadas entre el 17 de mayo de 2023 y el 02 de noviembre del mismo año fueron pagadas el 12 de octubre de 2023, es decir, el día del fallo no antes de este; y (iii) el valor pagado fue de $6.298.027, lo cual revela que mantuvo a la accionante sin pago alguno durante varios meses y que solo actuó luego de presentada la acción de tutela. 33 El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la presentación de varias acciones de amparo idénticas ante distintos jueces o tribunales, de forma simultánea o sucesiva, sin justificación alguna, puede traer como consecuencia la configuración de una actuación temeraria. Esa circunstancia puede dar lugar al rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes y la sanción al abogado que las hubiera promovido. De acuerdo con la Sentencia SU-397 de 2022 (M.P. Diana Fajardo Rivera) "se ha entendido que se configura temeridad respecto de un asunto puesto en conocimiento del juez de tutela cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; (iv) ausencia de justificación razonable y objetiva frente al ejercicio de la nueva acción de amparo y (v) mala fe o dolo del accionante en la interposición de la nueva tutela". De conformidad con la misma sentencia, "la Corte Constitucional ha ejemplificado algunas excepciones al ejercicio reiterado de una misma acción de tutela como lo son: (i) la condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante; o (iv) cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión". 34 Expediente digital. SENTENCIA JUZGADO 16 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTA. 35 Al respecto, Sentencia SU-195 de 2012: "[L]a ausencia de formalidades y el carácter sumario y preferente del procedimiento de tutela, otorgan al juez constitucional la facultad de fallar más allá de las pretensiones de las partes, potestad que surge a partir de haberle sido confiado a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241 superior), la primacía de los derechos inalienables del ser humano (art. 5 superior) y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 superior)". En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-484 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería y SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 36 Decreto 2591 de 1991, artículo 46 y siguientes. 37 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Esta sentencia declaró la exequibilidad condicionada de las siguientes expresiones del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, en los términos que se exponen a continuación: "Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión "para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud [...] la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador", contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP deberá iniciar de inmediato el proceso de calificación de invalidez y asumir el pago del subsidio de incapacidad sin que exceda del día 540 de incapacidad". 38 Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 39 Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Aquiles Arrieta Gómez (E). 40 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 41 Decreto 2644 de 1994, artículo 1. 42 Ley 100 de 1993, artículo 38. 43 El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, dispone que "Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias". 44 Para la reconstrucción de esta línea jurisprudencial la Sala Tercera de Revisión se apoyará principalmente en las sentencias T-160 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-195 de 2022. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y T-563 de 2023. M.P. (E) Miguel Polo Rosero. 45 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Cristina Pardo Schlesinger. 46 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-962 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-774 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alejandro Linares Cantillo; y T-297 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo. SV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 47 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Alberto Rojas Ríos. 48 Sentencia T-342 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Alberto Rojas Ríos. En un sentido semejante se pude consultar la Sentencia T-160 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 49 Decreto 2644 de 1994, artículo 1. 50 Ley 100 de 1993, artículo 38. 51 Ley 100 de 1993, artículo 41 modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. 52 Sentencia C-1002 del 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también, sentencias T-265 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-195 de 2022. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y T-563 de 2023. M.P.(E) Miguel Polo Rosero. 53 Sentencia C-120 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. SV. Alberto Rojas Ríos. 54 Ley 100 de 1993, artículo 41. 55 Decreto 1072 de 2015, artículo. 2.2.5.1.28. 56 Expediente digital. 1070951939 CRHB 2022. P.1. 57 Expediente digital. SOLICITUD DE CALIFICACIÓN. P.1. 58 Expediente digital. Respuesta AFP Porvenir. P. 2. 59 Expediente digital. CALIFICACIÓN ALFA. P.1. 60 Expediente digital. Respuesta Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. Febrero 28 de 2024. P. 10. 61 Expediente digital. SOLICITUD DE ESTADO. P.1 62 Expediente digital. SOLICITUD DE CALIFICACIÓN. P.1. 63 De acuerdo con la Sentencia T-563 de 2023, "los artículos 36 al 45 del Decreto 1352 de 2013 contemplan los siguientes plazos dentro de la descripción de procedimiento ante las juntas de calificación de invalidez, en términos sucesivos de días hábiles : (i) 2 días para repartir las solicitudes radicadas a uno de los médicos; (ii) 2 días para citar al paciente; (iii) 10 días para que se realice la valoración del paciente; (iv) 1 día para citar nuevamente a la persona que no asista a la valoración y 15 días calendario para realizarla; (v) 5 días para que el médico ponente radique la ponencia cuando no se requieran pruebas adicionales; (vi) 2 días después del recibo de las pruebas adicionales cuando estas hayan sido requeridas; (vii) 5 días para agendar el caso en audiencia privada de decisión; (viii) hasta 60 días calendario para suspender el trámite de valoración por imposibilidad de asistencia de la persona a ser valorada". 64 Parágrafo 2 del artículo 38 del Decreto 1352 de 2013: "De comprobarse la imposibilidad de asistir a la cita de la persona a valorar, el médico ponente se trasladará para su valoración salvo que se demuestre la imposibilidad de traslado por caso fortuito o fuerza mayor, evento en el cual, se podrá dictaminar de acuerdo a las pruebas allegadas a la junta. En todo caso la suspensión del trámite de valoración no podrá ser superior a sesenta (60) días calendario". 65 De conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Ley 4121 de 2011, Colpensiones está sometida a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera. 66 El artículo 28 del Decreto 2642 de 2022, que modificó el artículo 2.2.5.1.44 del Decreto Reglamentario Único 1072 de 2015, establece que es competencia del Ministerio del Trabajo la supervisión, inspección y control administrativo de las Juntas de Calificación de Invalidez, y le corresponde verificar, entre otros aspectos, los tiempos de resolución de casos. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------