SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-215 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAMEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Al accionante le corresponde hacer uso de todos los recursos existentes por lo que la acción de tutela no puede reemplazarlos (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional a pesar de existir otro medio de defensa judicial (Salvamento de voto)La acción de tutela no puede ser entendida como un medio de defensa judicial que pueda reemplazar o sustituir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador para la protección de los derechos; tampoco puede entenderse que tiene la facultad de revivir términos vencidos u oportunidades procesales fenecidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor. Sin embargo, es preciso señalar que ésta Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela en los casos en que, a pesar de que existan otros medios y recursos de defensa judiciales a disposición del actor, (i) se constate que tales mecanismos no son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados; y, (ii) exista certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable de no otorgarse el amparo constitucional invocado como mecanismo transitorio de protección. En el presente caso sí existía otra vía judicial para atacar el acto administrativo que se pretende desconocer a través de la tutela, por las siguientes razones: El acto administrativo que se ataca a través de la tutela en realidad no es un acto administrativo de ejecución, y no lo es por cuanto la decisión judicial que supuestamente lo ordenó no se encontraba ejecutoriada, está en apelación, en consecuencia no puede otorgársele el titulo de acto administrativo de ejecución si no tiene un sustento en una decisión judicial en firme. Por el contrario, el acto administrativo que se cuestiona por tutela, es una acto administrativo producto de la voluntad manifiesta y autónoma de la administración, la cual violando la legalidad, (lo que hace que no sea de ejecución) emite ese acto ficticio haciéndolo aparecer como de ejecución. Así las cosas, en realidad el acto administrativo emitido es fruto del capricho de la administración, es ilegal y por lo tanto, acorde con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción constitucional.ACTO ADMINISTRATIVO-Causales de firmeza establecidas en el artículo 62 del CCA (Salvamento de voto)Considero que en este caso la Acción de Tutela no debe prosperar, en primer lugar, si bien es cierto el acto administrativo que se ataca, afirma que contra éste no procede recurso alguno, implica lo anterior que el acto administrativo desde su expedición queda en firme y en consecuencia se encuentra dentro de las causales de firmeza del acto administrativo, establecidas en el art. 62 del Código Contencioso administrativo. En consecuencia, y en principio, acorde con lo establecido en el art. 63 del mismo código se entendería agotada la vía gubernativa como presupuesto para acudir a la vía judicial. Si bien es cierto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los actos administrativos de ejecución no son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, sí ha establecido excepciones en las cuales dichos actos pueden ser demandados por vía judicial. ACTO DE EJECUCION-En el caso de autos no es tal y además fue dictado de manera irregular (Salvamento de voto)Lo cierto dentro del expediente, es que el supuesto acto administrativo de ejecución no es tal y además fue dictado de manera irregular (está pendiente el fallo de segunda instancia del auto de suspensión provisional). Por consiguiente, no siendo materialmente un acto administrativo de ejecución, es una acto administrativo dictado por la voluntad de la administración, acto administrativo éste dictado de manera irregular e ilegal, y por lo tanto susceptible de ser demandado o a través de la acción de nulidad por ser dictado en forma irregular y en desconociendo del derecho de defensa o por la acción de nulidad y restablecimiento por las mismas razones.Referencia: expediente T-1.732.770Acción de tutela instaurada por Luis Evelio Ortiz contra Fondo de Previsión Social del Congreso- FONPRECONMagistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, presento Salvamento de Voto a esta sentencia, y para ello expongo a continuación las diversas razones de mi disenso:1. El numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra que la acción de tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros recursos o medios de defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que en el evento en que para el caso concreto existan otros mecanismos judiciales, corresponde al accionante agotar dichos recursos, es decir, hacer uso de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que se encuentren a su disposición para invocar la protección de sus derechos.En este orden de ideas, la acción de tutela no puede ser entendida como un medio de defensa judicial que pueda reemplazar o sustituir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador para la protección de los derechos; tampoco puede entenderse que tiene la facultad de revivir términos vencidos u oportunidades procesales fenecidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor. Sin embargo, es preciso señalar que ésta Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela en los casos en que, a pesar de que existan otros medios y recursos de defensa judiciales a disposición del actor, (i) se constate que tales mecanismos no son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados; y, (ii) exista certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable de no otorgarse el amparo constitucional invocado como mecanismo transitorio de protección.
2. De conformidad con lo anterior, considero que en este caso la Acción de Tutela no debe prosperar, en primer lugar, si bien es cierto el acto administrativo que se ataca, afirma que contra éste no procede recurso alguno, implica lo anterior que el acto administrativo desde su expedición queda en firme y en consecuencia se encuentra dentro de las causales de firmeza del acto administrativo, establecidas en el art. 62 del Código Contencioso administrativo. En consecuencia, y en principio, acorde con lo establecido en el art. 63 del mismo código se entendería agotada la vía gubernativa como presupuesto para acudir a la vía judicial.Ahora bien, y en segundo lugar, la tutela bajo estudio menciona que el Consejo de Estado ha afirmado en su jurisprudencia que contra actos administrativos de ejecución no es posible interponer acción de nulidad y restablecimiento, extrañamente la tutela no refiere a ninguna jurisprudencia al respecto.Por tanto, si bien es cierto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los actos administrativos de ejecución no son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, sí ha establecido excepciones en las cuales dichos actos pueden ser demandados por vía judicial. Como ejemplos encontramos la decisión de la sección primera ( Rad. 6314 ) de 14 de septiembre de 2000, en la cual se afirma que “ …conviene aclarar que si bien ambos [actos administrativos] fueron proferidos en virtud del mismo fallo, no pueden tomarse como actos de ejecución de éste , lo que en principio los sustraería del control de esta jurisdicción, sino como DECISIONES PROPIAS DE LA ADMINISTRACIÓN, en las cuales de una parte, se toma un comentario contenido en la parte motiva del fallo, que no en la parte resolutiva de éste, (… ) . Por lo tanto, no les es aplicable la reiterada jurisprudencia de ésta corporación, según la cual los actos de ejecución de sentencias no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso, por cuanto todas las disposiciones que contienen son nuevas o distintas a las del fallo y tomadas POR CUENTA DE LA PROPIA ADMINISTRACION.” ( negrillas fuera del texto).La anterior jurisprudencia, se basa en la Sentencia de la sección tercera de 9 de agosto de 1991 que al respecto señaló:“ …todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole algo o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución , pues nace un nuevo acto administrativo y por lo mismo es controvertible judicialmente …” (negrillas fuera del texto). En el mismo sentido, sentencia de la sección segunda de 10 de octubre de 2002.Por consiguiente, en el presente caso sí existía otra vía judicial para atacar el acto administrativo que se pretende desconocer a través de la tutela, por las siguientes razones:2.1. El acto administrativo que se ataca a través de la tutela en realidad no es un acto administrativo de ejecución, y no lo es por cuanto la decisión judicial que supuestamente lo ordenó no se encontraba ejecutoriada, está en apelación, en consecuencia no puede otorgársele el titulo de acto administrativo de ejecución si no tiene un sustento en una decisión judicial en firme. 2.2. Por el contrario, el acto administrativo que se cuestiona por tutela, es una acto administrativo producto de la voluntad manifiesta y autónoma de la administración, la cual violando la legalidad, (lo que hace que no sea de ejecución) emite ese acto ficticio haciendolo aparecer como de ejecución. 2.3. Así las cosas, en realidad el acto administrativo emitido es fruto del capricho de la administración, es ilegal y por lo tanto, acorde con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción constitucional.Lo cierto dentro del expediente, es que el supuesto acto administrativo de ejecución no es tal y además fue dictado de manera irregular (está pendiente el fallo de segunda instancia del auto de suspensión provisional). Por consiguiente, no siendo materialmente un acto administrativo de ejecución, es una acto administrativo dictado por la voluntad de la administración, acto administrativo éste dictado de manera irregular e ilegal, y por lo tanto susceptible de ser demandado o a través de la acción de nulidad por ser dictado en forma irregular y en desconociendo del derecho de defensa o por la acción de nulidad y restablecimiento por las mismas razones.Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente sentencia. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Folio 47 cuaderno principal. Folio 180 cuaderno principal. Folio 78 cuaderno principal del Expediente. Folio 125 cuaderno principal. Folio 180 cuaderno principal. Cuyo tenor es el siguiente:“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Términos cuyo alcance fue precisado de la siguiente manera:“La "sencillez" del medio judicial se determina según la mayor o menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y mantener la correspondiente acción, atendidas sus condiciones socio-económicas, culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los grupos discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos (C.P. art. 13).La "rapidez" del medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y el efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualización de la amenaza de violación del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso.La "efectividad" del medio judicial es una combinación de las dos notas anteriores, pero se orienta más al resultado del proceso y por ello se relaciona con la medida de protección ofrecida al afectado durante el proceso y a su culminación. Aquí el juez debe analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cuál puede satisfacer en mayor grado el interés concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado sino establecer frente a la situación concreta, el tipo de violación del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las características del daño o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras a la eficaz protección de los derechos lesionados”. Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997. Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998 y T- 287 de 1995. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-127 de 2001, T-384 de 1998 y T-672 98 Eso sostuvo esta Corporación en la sentencia C-531 de 1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Sentencia C-531 de 1993. En esa oportunidad se sostuvo:“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”. Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen las características del perjuicio irremediable en los siguientes términos:“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”Así mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene:“La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”. Sentencias T-719 de 2003, T-804 de 2005. Sentencias T-992 y T-1244 de 2005. Sentencias T-1128 y T- 1268 de 2005, T-491 de 2006. Sentencia T-605 de 2005. Sentencia T-719 de 2003. Sentencia T-1316 de 2001. Sentencia T-143 de 2003 y T-1093 de 2004. Sentencia T-659 de 2005. En encabezamiento de la citada resolución despeja cualquier duda al respecto: “Resolución 1083 de 30 de mayo de 2007 Por medio de la cual se acata una decisión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de suspender provisional y parcialmente del valor de la liquidación de una pensión vitalicia de jubilación la cuantía que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrán derecho os actuales congresistas” (negrillas añadidas). Al respecto, entre otras, consultar Sentencia T. 609 de 2005.