Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-212 16ACCION DE TUTELA CONTRA LA POLICIA NACIONAL-Se debió abordar el concepto de familia en vigencia de la Constitución Política de 1991, en la medida en que la conducta que provocó la destitución del actor estuvo relacionada con decisión de conformar una familia con una mujer diferente a su esposa (Aclaración de voto) De acuerdo con las finalidades de la revisión, debió abordarse en la sentencia corresponde al concepto de familia en vigencia de la Constitución Política de 1991, en la medida en que la conducta que provocó la destitución del actor como miembro de la Policía Nacional estuvo relacionada con una circunstancia que hace parte, de forma exclusiva, de la esfera de su vida familiar, la cual reprochaba y sancionaba el régimen disciplinario de esa institución, particularmente el establecido en el Decreto 1835 de 1979, vigente hasta la expedición del Decreto 100 de 1989.Referencia: Expediente T-5.263.061Acción de tutela presentada por José Israel Ríos en contra de la Dirección General de la Policía Nacional.Magistrado Ponente:Gabriel Eduardo Mendoza Martelo1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a aclarar el voto que emití en la sesión de la Sala Cuarta de Revisión adelantada el 27 de abril de 2016, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la sentencia T-212 de 2016.A pesar de que comparto la decisión adoptada, considero que el análisis que adelantó la Sala y con base en el que concluyó la transgresión de los derechos del actor fue insuficiente, pues se circunscribió al estudio de los principios que rigen el registro y la circulación de la información en las bases de datos, el principio de favorabilidad en el derecho disciplinario y la afectación del derecho a la honra derivada de un dato relacionado con la esfera privada del accionante; pero omitió considerar otros asuntos de relevancia constitucional que aunque no habrían cambiado el sentido de la decisión, resultaban imperiosos frente a las circunstancias fácticas del caso y permitían una aproximación distinta al problema que se presentó.2.- El primer asunto relevante desde la perspectiva constitucional y que, de acuerdo con las finalidades de la revisión, debió abordarse en la sentencia corresponde al concepto de familia en vigencia de la Constitución Política de 1991, en la medida en que la conducta que provocó la destitución del actor como miembro de la Policía Nacional estuvo relacionada con una circunstancia que hace parte, de forma exclusiva, de la esfera de su vida familiar, la cual reprochaba y sancionaba el régimen disciplinario de esa institución, particularmente el establecido en el Decreto 1835 de 1979, vigente hasta la expedición del Decreto 100 de 1989.En efecto, tal y como quedó establecido en el trámite constitucional, el retiro del accionante se fundó en las causales de mala conducta, que consistían en “ejecutar actos contra la moral y las buenas costumbres”, “convivir públicamente con una mujer diferente a su legitima esposa” y “abandonar moral o económicamente la familia o no cumplir oportunamente las obligaciones de orden familiar”, reguladas en los literales a, g y k del artículo 125 del Decreto 1835 de 1979. La configuración de dichas causales en el caso del accionante fue producto la decisión de conformar una familia con una mujer diferente a su esposa, decisión que, de acuerdo con lo señalado en el escrito de tutela, se mantiene hasta hoy.Frente a esas circunstancias, es importante precisar que aunque comparto la intangibilidad del acto administrativo de retiro, en punto a la causal en la que se edificó, pues se sustentó en la norma regente para el momento de su expedición y luego de que se comprobara que el actor incurrió en actuaciones calificadas, en su momento, como de mala conducta, lo cierto es que la pervivencia de los efectos de dicho acto exigían no sólo el análisis que se adelantó sobre la derogatoria de las causales y el principio de favorabilidad, sino que también demandaban, de forma principal, consideraciones en torno a: (i) el alcance del concepto de familia establecido en la Constitución Política de 1991 y (ii) la incompatibilidad entre sanciones e imposiciones de modelos particulares de familia y los principios que rigen la Carta Política.Advertida la pervivencia de efectos derivados de un acto que obedecía a una concepción restringida de familia, la cual se superó con la noción amplia prevista en el artículo 42 Superior, que ha sido objeto de diversos desarrollos jurisprudenciales y se ha definido como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”. La Sala no podía dejar de referir la inconstitucionalidad de imposiciones de tipos específicos de familia como el contemplado en la causal de mala conducta que regía el régimen disciplinario de la Policía y, en consecuencia, debió señalar, de forma categórica, la imposibilidad de que ese tipo de previsiones pervivan, generen efectos o se reproduzcan en el ordenamiento jurídico colombiano por los graves efectos que provocan en los derechos fundamentales de los asociados.En ese sentido, resultaba imperioso reiterar la amplia noción de familia que se reconoció en la Constitución de 1991, la admisión de variadas formas de composición familiar y la protección especial que la institución familiar como núcleo básico de la sociedad merece, con un especial énfasis en la igualdad de dicha protección, pues como lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia constitucional “En Colombia se predica la igualdad en la protección de las diferentes formas de composición familiar, de hecho, desde la construcción de la Constitución de 1991 se determinó que ‘tal protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia (…)”3.- De otra parte, en la sentencia se advirtió que una de las consecuencias de la pervivencia del registro de la causal de retiro del actor era la exclusión de los beneficios institucionales o de bienestar de la Policía Nacional, la cual se reconoció por la Oficina Jurídica y de Derechos Humanos de la entidad accionada, quien indicó que “en virtud de la Resolución 1444 de 2014, ‘no podrá afiliarse a los programas de la Dirección de Bienestar Social el personal que haya sido retirado de la institución por separación absoluta”. Frente a esa consecuencia considero que en la sentencia también debió rastrearse normativamente el origen de la exclusión de los beneficios sociales, en aras de establecer (i) si se trataba de una exclusión constante en el régimen jurídico de la Policía Nacional, y (ii) la naturaleza de los beneficios sociales. La determinación del origen y naturaleza de los beneficios de bienestar social permite adelantar un análisis adicional, pues si se trata de prerrogativas otorgadas a todos los miembros de la entidad accionada, que se pierden como consecuencia de la comisión de conductas sancionadas en el régimen disciplinario, la exclusión de dichos beneficios constituye una sanción, la cual merece una consideración especial frente a la prohibición de sanciones perpetuas, permanentes e imprescriptibles prevista en el artículo 28 Superior. Ahora bien, si los beneficios sociales son un incentivo para premiar el cumplimiento de determinadas pautas de conducta de los miembros de la Policía Nacional, la sentencia también pudo analizar el asunto desde la fijación de un requisito discriminatorio para acceder a dichas prerrogativas fundado en una concepción particular de familia y una forma específica de composición familiar, establecida en la Decreto 607 de 1977 y restringida al vínculo matrimonial.De esta manera, expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Decreto 609 de 1977, Artículo

58. Asignación de Retiro. <Derogado por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984> Los Agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o por solicitud propia después de veinte (20) años, tendrá derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de sueldos se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento ( 50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 55 de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los (15), sin que el total sobre pase el ochenta y cinco por ciento (85%). De acuerdo al Decreto 4222 de 2006, Artículo 16, la Dirección de Bienestar Social debe “desarrollar programas de desarrollo humano, de educación, vivienda fiscal, recreación, deporte y cultura, asistencia psicosocial, trabajo social, atención de necesidades prioritarias de bienestar social en las Unidades Policiales ante situaciones de calamidad o desastres, como actos violentos y atentados terroristas”. Con fundamento en ello se expidió la Resolución 1444 de 2014, “por la cual se establece la afiliación a los programas de la Dirección de Bienestar Social”. En el Artículo 2º de esa disposición se señala que “tiene carácter de afiliado a los programas que desarrolla la Dirección” (i) por derecho propio, “el personal uniformado en servicio activo”; y (ii) por solicitud voluntaria, entre otros, “el personal con asignación de retiro, pensión o sustitución”. A estos beneficios pretende acceder el actor, sin embargo, en el Artículo 6, en el que se señalan los “requisitos para la afiliación del personal con asignación de retiro, pensión o sustitución pensional”, se determina que “no podrá afiliarse a los programas de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, el personal que haya sido retirado por las siguientes causales

1. Por destitución;

2. En forma absoluta y o separación absoluta; por mala conducta”. Sentencia T-583 de 2006, “Esto significa que no es recurso dentro de otro proceso judicial.” Al respecto, revisar entre otras, las sentencias T-661 de 2007, T-556 de 2010, T-404 de 2010. Consultar, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-1043 de 2010, T-391 de 2013y T-575 de 2015. T-632 de 2010, T-995 de 2012 y T-277 de 2015. T-995 de 2012. Se resalta que, por medio de la Sentencia T-632 de 2010, se ordenó al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS la emisión de un “nuevo certificado judicial, en el que se excluya la información relacionada con la existencia de antecedentes penales”, se consideró incluso que esa información podrá ocasionar un perjuicio irremediable: “El perjuicio que se le ocasionaría al tutelante si no fuera resuelto prontamente el asunto sería irremediable. Para empezar sería grave, pues tendría la virtualidad de afectar dos de sus derechos fundamentales; esa afectación sería además actual, pues está en estos momentos en su certificado judicial; pero por otro lado demanda una actuación urgente e impostergable, pues cuanto más se tarde el Estado en solucionar la situación, más tiempo durará la información divulgada en su documento, y menores posibilidades habrá de reparar realmente el perjuicio ocasionado”. Al respecto se cita la Sentencia T-225 de 1993 y C-531 de 1993. Ver, entre otras, las sentencias T-328 de 2010, T-1028 de 2010 y T 187 de 2012. T-1009 de 2006 y T-299 de 2009 T-1028 de 2010 T-1028 de 2010. Artículo 2º, Decreto 1835 de 1979. Artículo 3º, Ibidem. Artículo 4º, Ibidem. Artículo 6º, Ibidem. Decreto 609 de 1977, “Artículo 37. “Causales de Retiro. <Derogado por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984> El retiro del servicio activo para el personal de Agentes de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales así:a) Retiro temporal:1. Por solicitud propia.2. Por disposición del Director General de la Policía Nacional.3. Por incapacidad relativa y permanente.4. Por no haber aprobado el curso en la Escuela de Formación.5. Por conducta deficiente.b) Retiro absoluto:1. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.2. Por mala conducta comprobada.3. Por haber cumplido la edad de sesenta (60) años.” (Negrilla fuera del texto). Artículo 125, Decreto 1835 de 1979, Artículo 125. “Son faltas constitutivas de mala conducta:a) Ejecutar actos contra la moral y las buenas costumbres.b) Observar conducta depravada o de libertinaje.c) Injuriar al superior o a quien haga sus veces por medio de dibujos o escritos difamatorios.d) La vida marital ilícita entre miembros de la institución.e) Abusar con frecuencia de las bebidas embriagantes.f) Concurrir habitualmente a prostíbulos, sitios de diversión o de juegos prohibidos, por causas o motivos diferentes del servicio.g) Convivir públicamente con una prostituta o mujer de mala conducta social o siendo casado, con mujer distinta de la legítima esposa.h) Llevar en repetidas ocasiones a los casinos o centros sociales de la Policía Nacional, personas de mala reputación.i) Ejecutar actos de homosexualismo.j) Elaborar, consumir, suministrar, vender, distribuir o portar indebidamente drogas heroicas o estupefacientes de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.k) Abandonar moral o económicamente la familia o no cumplir oportunamente las obligaciones de orden familiar. (…)”. (Negrilla fuera del texto). Artículo 20, ibídem. Artículo 14, Ley 1015 de 2006. Artículo 23, Ibidem. Artículo 25, Ibidem. Artículo 33, Ibidem. C-181 de 2002: “La potestad legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución. Luego los regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectación de la función pública.” Ley 1015 de 2006, Artículo 39. “Clases de Sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones:1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años.2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración.3. Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración.4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días.5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita.” Decreto 100 de 1989, Artículo 110, Numeral 15: “dar lugar a justificadas reclamaciones por el incumplimiento ocasional de sus deberes y obligaciones familiares”. Ley 1015 de 2006, Artículo 36, No.

14. Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación Ley 1015 de 2006, Artículo 39 No. 4 “Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. Se precisa que la multa se define como una “sanción de carácter pecuniario, que consiste en imponer el pago de una suma de dinero del sueldo básico devengado al momento de la comisión de la falta” (Artículo 38).

5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita”.(Negrilla fuera del texto). Decreto Ley 1791 de 2000, Artículo 55. “Causales de retiro. <ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales:1. Por solicitud propia.2. Por llamamiento a calificar servicios.3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.5. Por destitución.6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.8. Por incapacidad académica.9. Por desaparecimiento.10. Por muerte.” Ley 857 DE 2003, Artículo 2, “Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:4. Por llamamiento a calificar servicios.5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.6. Por incapacidad académica.” C-315 de 2012. SU-515 de 2013. C-181 de 2002. T-152 de 2009. Ibidem. T-233 de 1995, sentencia reiterada en la T-319ª de 2012. C-481 de 1998. Ley 1437 de 2011, Artículo

91. Ley 734 de 2002, Artículo 174: “Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.” SU-458 de 2012. “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.” “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.” Ibídem. literal b) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012. T-020 de 2014. Por medio de la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de la Ley 1581 de 2012. Artículo 43 de la Ley 1015 de 2006, Resolución No. 8252 de 1990. Artículo 3, literal c, Ley 1581 de 2012.) Siguiendo la fórmula de la Sentencia SU-458 de 2012, de acuerdo a la cual, refiriéndose a antecedentes penales, nos enfrentamos a un dato personal en la medida en que se pueda asociar “una situación determinada (haber sido condenado, por la comisión de un delito, en un proceso penal, por una autoridad judicial competente) con una persona natural”. Ley 1266 de 2008: Artículo 8o.”Las fuentes de la información deberán cumplir las siguientes obligaciones, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad:

1. Garantizar que la información que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable.” T-527 de 2000, T-729 de 2002, T-036 de 2016. T-729 de 2002, C-185 de 2003, T-729 de 2002, C-185 de 2003 y T-176A de 2014. T-176A de 2014. C-1011 de 2008, recopilada en la Sentencia T-167 de 2015. Ibidem. Ibidem. T-020 de 2014. C-1011 de 2008, recopilada en la Sentencia T-167 de 2015. Literal c, Artículo 4, Ley 1266 de 2008 T-167 de 2015. T-120 de 1998. SU458 de 2012. T-995 de 2012. T-120 de 1998. T-176A de 2014. Ibídem. T-020 de 2014. T-632 de 2010. T-020 de 2014. SU-458 de 2012. T-120 de 1998. T-632 de 2010. T-120 de 1998 Artículo 20, Ley 1015 de 2006. C-1011 de 2008, reiterada en la Sentencia T-632 DE 2010. T-110 de 2015. De acuerdo a la Sentencia T-120 de 1998 no puede alegarse la transgresión de este derecho, únicamente, porque la información emitida (relacionada con las actividades de carácter público), no corresponde con la imagen social anhelada cuando las actuaciones desplegadas, y hechos que se deriven de estas, no sean consecuentes. T-632 de 2010. T-412 de 1992 y C-489 de 2002. Ibídem. T-213 de 2004, reiterada en la Sentencia T-914 de 2014. T-881 de 2002, acepciones de la Dignidad Humana. Frente a las finalidades de la revisión por parte de la Corte Constitucional de los fallos de tutela prevista en el numeral 9º del artículo 241 de la Carta Política, en el Auto 027 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo se indicó que: “Se trata, a la luz del precepto superior, de un examen constitucional que recae sobre las providencias judiciales que han resuelto en materia de amparo. La Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, verifica la conformidad de esas determinaciones con los principios y fundamentos de la Constitución Política, con el objeto de unificar la jurisprudencia y para trazar pautas doctrinales que permitan la solución, con arreglo a los mandatos supremos, de posteriores casos, similares a los ya vistos.(…)El objetivo del análisis que emprende la Corte es el de arrojar luz sobre el alcance y contenido sistemático de las normas fundamentales relativas a derechos de esa misma índole, formulando las directrices de interpretación y aplicación que han de ilustrar sucesivas decisiones judiciales. Ello, a propósito de los casos escogidos, que son paradigmas de los cuales parte la Corte para establecer su doctrina constitucional y la jurisprudencia.” Sentencia C-271 de 2003; MP Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-292 de 2016; MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Página 6, de la sentencia T-212 de 2016.