SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-209 12 Referencia: Expediente T-3263918Accionante: José Ignacio Sánchez CárdenasAccionado: Instituto de Seguros Sociales –ISS-Magistrado Ponente: Maria Victoria Calle CorreaSalvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), por las razones que a continuación expongo:La Sala en la sentencia de la cual me aparto, optó por tomar como fecha de estructuración de la invalidez del actor el momento en el cual éste efectuó la última cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y procedió a ordenarle al ISS que expidiera un nuevo acto administrativo reconociéndole la pensión solicitada, contabilizando las semanas de cotización requeridas por la ley desde aquel instante. Ello, sin haber controvertido de manera específica la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez del peticionario por parte del ente técnico-científico capacitado para dictaminarla. En nuestra opinión, si bien existen casos en los cuales el momento de la pérdida de capacidad laboral no se compagina con la determinación de la fecha de la estructuración de la invalidez por parte de la Junta de Calificación, el distanciamiento del referido dictamen requiere de al menos un somero sustento fáctico y probatorio para determinar que el ente calificador efectivamente incurrió en un yerro al sentar esa fecha como el momento en que la persona perdió de manera permanente y definitiva su capacidad laboral. En el presente caso, tal sustento se echa de menos.En virtud de las anteriores consideraciones, me aparto de la decisión adoptada por la Sala.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de noviembre quince (15) de dos mil once (2011) proferido por la Sala de Selección Número Once. Folio 20 del cuaderno principal. En adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario. Folios 24 y
25. Folio
33. Folio
29. Folios 35 a
38. Folio
20. Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Sentencia T-080 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia la Corte estudió la acción de tutela presentada por una persona de 74 años de edad, quien solicitó se le reconociera la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue negada por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima. La Corte decidió tutelar el derecho fundamental del accionante al mínimo vital y ordenó a la entidad accionada adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. M.P. Mauricio González Cuervo, con Salvamento Parcial de Voto Parcial de los Magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1291 de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 y T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-145 de 2008 y T-271 de 2009 (M P. Nilson Pinilla Pinilla). El texto vigente de esta norma, después del análisis de constitucionalidad realizado en la sentencia C-428 de 2009, es el siguiente: “LEY 860 de 2003. ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” (i) En los casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado, la fecha de estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se establece en un momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica, degenerativa o congénita- se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995 -por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.-) define la fecha de estructuración de la invalidez como “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió la solicitud de amparo de una persona enferma de SIDA, a quien se le había negado el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez porque no había aportado 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez. La Corte amparó los derechos del tutelante porque el dictamen fue proferido en una fecha posterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez, tiempo durante el cual, el tutelante aportó al sistema las semanas suficientes para que se le reconociera su derecho. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. El caso concreto se trató de una persona con VIH-SIDA, con pérdida de capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuración de la invalidez del 23 de junio de 2002. Solicitó la pensión de invalidez, pero el fondo de pensiones se la negó bajo el argumento de no reunir las semanas de cotización requeridas a la fecha de estructuración de su invalidez. En las consideraciones de la sentencia, la Sala estimó que a pesar de su enfermedad, el actor pudo seguir cotizando al Sistema hasta completar las semanas mínimas de cotización requeridas, exigidas por la Ley 860 de 2003. Se ordenó, entonces, el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el accionante, hasta el momento en que hizo la solicitud de la pensión. M.P María Victoria Calle Correa. En este caso la Corte amparó los derechos fundamentales de la accionante, quien padecía insuficiencia renal crónica terminal y a quien se le había negado el reconocimiento de la pensión de jubilación porque no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. La Corte constató que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez la peticionaria continuó realizando aportes al Sistema, reuniendo las semanas mínimas de cotización exigidas legalmente. En consecuencia, se ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones accionada tomar como fecha de estructuración de la invalidez el día en que se profirió el dictamen que calificó la pérdida de la capacidad laboral de la actora, y por lo tanto, reconocer y pagar la pensión de invalidez solicitada. M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Folios 24 y
25. Folio
43. De conformidad con el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde en primera instancia al ISS, entre otras entidades, la determinación de la pérdida de la capacidad laboral, la calificación del grado de invalidez y el origen de estas contingencias. El tenor de la norma es el siguiente: “Artículo
41. Calificación del estado de invalidez. (…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)”. En la sentencia T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), al estudiarse un caso similar al presente, en donde el Fondo de Pensiones había desconocido las cotizaciones de la actora al Sistema (cotizó por más de 21 años), la Corte tomó como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la peticionaria dejó de realizar las respectivas cotizaciones, pues sólo hasta ese momento se configuró verdaderamente la situación de invalidez que le impidió seguir laborando. Folio
20. Resumen de semanas cotizadas expedido por el ISS, folio
20. Decreto 917 de 1999, art. 3.