ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-208 19JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Se aplicó valor principal al criterio subjetivo para determinar la competencia (Aclaración de voto)JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Ponderación de criterios objetivo y subjetivo mediante discernimiento de varios elementos (Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-7.050.594Acción de tutela interpuesta por Flor María Erazo León, como agente oficiosa de Emiro José Gómez Padilla y Alfonso Enrique Barros Atehortúa, contra el Cabildo Indígena La Laguna – Siberia, Cauca. Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDO1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, me permito presentar las razones por las cuales aclaro el voto respecto de la Sentencia T-208 de 2019. En esa decisión, se concluyó que el Cabildo Indígena La Laguna, con territorio en Siberia (Cauca), vulneró el derecho al debido proceso de Emiro José Gómez Padilla y Alfonso Enrique Barros Atehortúa, al haberlos juzgado y sancionado por los delitos de “perturbación del territorio indígena, intento de homicidio, hurto y porte ilegal de armas”. Si bien coincido con dicha conclusión, disiento del análisis propuesto y los dos argumentos principales que fueron dados. Primero se considera que el elemento personal o subjetivo “adquiere una especial connotación” debido a que se trata de un conflicto intercultural, en el cual el ejercicio de la jurisdicción indígena se dio en el marco de un proceso penal contra personas que no pertenecen a una comunidad étnicamente diferenciada. Y, segundo, se señala que el criterio objetivo no se satisfizo debido a que “el bien jurídico presuntamente afectado por la conducta de los accionantes pertenece, en principio, a la cultura mayoritaria.”2. Mi desacuerdo con respecto a la parte motiva se debe a tres razones. En primer lugar, se omitió aplicar la regla jurisprudencial, expresada principalmente en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014, según la cual para determinar la competencia entre la jurisdicción ordinaria o la indígena se deben ponderar los elementos (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional, a luz de las circunstancias relevantes del caso concreto. Contrario a ello, se aplicó de manera desproporcionada uno de esos criterios, como si fuera una carta de triunfo para apagar los otros, desatendiendo las complejidades del asunto estudiado. En segundo lugar, se analizó el criterio objetivo sin tener en cuenta una perspectiva multicultural y pluriétnica, tal y como lo exige la Constitución; con lo cual, se desconoció que el hurto sí puede llegar a tener implicaciones que afecten la identidad y o autonomía de una comunidad étnicamente diferenciada. Por último, la decisión adoptada no es la más óptima, pues hubiera sido posible adoptar una alternativa que armonizara a las dos jurisdicciones con el fin de conciliar la autonomía indígena y el pluralismo étnico. En seguida, expongo las consideraciones que sustentan las mencionadas razones.3. Un estudio de la jurisprudencia relevante a la luz del problema jurídico resuelto en la Sentencia T-208 de 2019, permite concluir que existe la siguiente regla aplicable: para determinar la competencia de la jurisdicción indígena se deben ponderar los elementos (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional. Dicha ponderación implica que éstos se deben valorar cada uno de ellos por igual, sin otorgarles una mayor o menor importancia, ni suponer que se trata de criterios acumulativos o de requisitos normativos exigidos en una ley para que se configure determinada categoría jurídica. Si bien es cierto que dicha regla jurisprudencial ha venido siendo construida principalmente en casos relacionados con procesos penales en los cuales el sujeto acusado es un indígena, no hay razones suficientes para omitir aplicarla en el asunto estudiado. Lo anterior, por cuanto justamente uno de los criterios que se debe ponderar, en conjunto con los otros, es la pertenencia de la persona a una comunidad étnicamente diferenciada. Además, lo relevante de aplicarlos es que corresponden a los elementos más importantes en juego cuando el ejercicio de las dos jurisdicciones entra en tensión. De hecho, la misma Sentencia así lo reconoce al citarlos en el párrafo 22.
4. A pesar de lo anterior, la Sentencia T-208 de 2019 otorgó un valor principal al criterio subjetivo, bajo la justificación de que los procesados no pertenecían al Cabildo Indígena La Laguna. Es decir, asumió la tesis de que es en virtud de la calidad, o no, de indígena del procesado, que se habilita la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena y esta se constituye en el juez natural en un caso concreto. Así, pese a examinar los otros criterios destinados a identificar cuándo un asunto corresponde a la Jurisdicción Tradicional, la Sentencia estimó que el elemento personal es el decisivo y, en el presente asunto, inhibió el ejercicio de las autoridades indígenas para investigar y juzgar a personas que no sean miembros de su comunidad.
5. En mi criterio, no basta con que el sujeto no pertenezca a una comunidad étnicamente diferenciada para descartar la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena. Ni tampoco esta circunstancia justifica que se otorgue una “especial connotación” al elemento subjetivo, como lo plantea la Sentencia T-208 de 2019. Si bien esa circunstancia, ese hecho no releva al juez de tutela del deber de sopesar los cuatro (4) criterios ni de cumplir la obligación de “valorar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena –perspectiva de la diversidad cultural–, el debido proceso y los derechos de otros afectados.” Precisamente, no está dado afirmar en abstracto, la preponderancia de uno de los criterios en mención sino que, como ha afirmado la Corte en estos eventos, “deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión.”6. Por ello, en su momento, propuse a la Sala Primera la necesidad de ponderar, tal y como corresponde, los criterios aplicables mediante un cuidadoso discernimiento de varios elementos. Por ejemplo, el hecho de que, desde el punto de vista espacial, la conducta fue realizada en un lugar donde la Constitución confiere al Cabildo Indígena La Laguna la posibilidad de ejercer su jurisdicción (factor territorial). Así mismo, se verificó que dicho Cabildo cuenta con la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales, a partir de los cuales fue posible inferir: (i) su poder de coerción social, así como su capacidad para investigar y juzgar; y, (ii) el manejo de un concepto genérico de nocividad social (factor institucional). Esta comunidad indígena pertenece al pueblo Nasa, uno de los más organizados en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.Y, por último, al analizar la naturaleza del bien jurídico tutelado, debió ponerse de presente que en la comisión de la conducta contra el patrimonio económico (bien jurídico compartido con la cultura mayoritaria), en la modalidad y las circunstancias de hecho en que se perpetró, no parecía estar claramente orientada a lesionar la identidad étnica del Resguardo, dañar su integridad o su autonomía, sus bienes o derechos especialmente reconocidos. Así mismo, ha debido expresarse que las condiciones en las cuales las personas no indígenas cometieron el hurto e incursionaron en territorio indígena tampoco conducían de forma inequívoca a afirmar la relevancia, en términos culturales, de autonomía o identidad étnica, de que la Jurisdicción Especial Indígena ejerciera su autoridad. La Sentencia no lo hace.7. En este orden de ideas, en el presente asunto, la decisión ha debido señalar que si bien los hechos ocurrieron en el territorio indígena y el Cabildo Indígena La Laguna cuenta con una estructura institucional en la que se pueden reconocer autoridades, usos y costumbres, así como procedimientos tradicionales, existían otros elementos que sugerían que el caso debía corresponder a los jueces ordinarios, teniendo en cuenta que en el análisis del criterio objetivo no se evidenció una intención directa de dañar a la comunidad; en caso contrario, sí debía ser conocido por la comunidad indígena.8. En concordancia con lo anterior, también aclaro mi voto porque considero desacertado sostener, como lo hace la Sentencia, que el criterio objetivo no se cumple en este caso porque “el bien jurídico presuntamente afectado por la conducta de los accionantes pertenece, en principio, a la cultura mayoritaria.” Esta afirmación daría lugar a considerar que la jurisdicción indígena carecería de competencia si el interés jurídico que ha sido menoscabado se encuentra previsto, mediante el correspondiente delito, en el Código Penal. Es más, en la Sentencia T-1127 de 2011 estudió el caso de un joven indígena sancionado en su jurisdicción por el robo de unas gallinas, en esa decisión se explicó que:“para un citadino el robo de una gallina puede carecer de toda trascendencia; por el contrario, para los paeces ese mismo hecho tiene una especial significación por cuanto, de una parte, ellos constituyen una sociedad con un fuerte principio orientado a no tomar lo que no se trabaja; y de otra, por la circunstancia de que la comunidad tiene una economía llamada de centavo en la que las gallinas representan liquidez en el mercado para comprar lo que no se produce internamente, como drogas, ropa, petróleo, etc. Por lo cual se impone afirmar que: “El robo de gallinas es un robo al ahorro preventivo de unos que asumiendo limitaciones lo hacen para sí o para otros que lo requieren; (...)”. Amén de las categorías simbólicas que comparten las gallinas dentro de dicho grupo humano.”Por ello, considero que así como los demás, el elemento objetivo debe ser evaluado, valorado y ponderado en su complejidad. Tal y como se evidencia en la cita anterior, puede ocurrir que una conducta sancionada en el Código Penal como, por ejemplo, el daño en bien ajeno o el hurto, afecte de manera relevante la identidad cultural de un pueblo si los sitios, bienes o efectos sobre los cuales recae la acción tienen un carácter sagrado en la comunidad específica de que se trate, en cuyo caso, podría eventualmente activarse la Jurisdicción Especial Indígena.
9. Como se observa, la decisión sobre la actuación de activación de la jurisdicción indígena no es obvia, sino que depende de varios elementos y de un análisis detenido, tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación. La jurisprudencia constitucional debe velar por garantizar la autonomía que tienen los pueblos étnicamente diferenciados de ejercer su propia jurisdicción cuando se vea afecta su diversidad étnica y cultural, ese es su derecho constitucional y no debe ser mermado por los jueces de tutela. Para ello, se insiste, que los elementos (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional deben ser ponderados de cara a las particularidades de cada caso, sin que, ex ante, algunos de ellos adquieran preponderancia por sí mismo.10. Ejemplo de un razonamiento de la anterior naturaleza puede encontrarse en la Sentencia del 28 junio de 2017, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, mediante la cual confirmó la absolución de Feliciano Valencia, líder de la comunidad Nasa, del delito de secuestro simple, luego de analizar si la citada Comunidad tenía, o no, competencia para juzgar, como lo había hecho, a un policía que entró a su territorio, al parecer como infiltrado. La Corte Suprema sostuvo que, si bien el uniformado no era indígena, “se ha de sopesar que el bien jurídico protegido adquiría relevancia para la jurisdicción especial indígena. Efectivamente, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena deben analizarse ponderada y razonablemente, según las particularidades del caso, sin que se considere que si falta uno de ellos de manera automática el asunto ha de corresponder al sistema jurídico nacional, porque se debe evaluar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas, estos dos últimos, bajo la perspectiva de la diversidad cultural”. Para justificar dicha decisión, la Sala de Casación Penal tuvo en cuenta, de un lado, que para la comunidad indígena fue una ofensa que un civil ingresara con elementos militares a su territorio de paz, alertados como estaban porque el Presidente de la República había dicho que la Minga estaba infiltrada por “guerrilleros”. De otro lado, resaltó que la Comunidad Nasa tiene una organización para investigar los hechos anómalos y reconstruir la memoria de lo acontecido y rituales y procedimientos de resarcimiento y armonización. Los anteriores, junto con otras consideraciones sobre la actuación del uniformado, condujeron a la Corte a la conclusión de que al juzgarlo, los miembros de la Comunidad Nasa “actuaron en una clara manifestación de decisión y control de su autonomía y ejercicio de justicia”.
11. Ahora bien, aunque comparto la resolución del caso adoptado en la Sentencia, considero importante señalar que es probable que en un futuro cercano se cuente con herramientas que le permitan a los jueces de tutela llegar a soluciones distintas, más acordes con un Estado pluralista (Art. 1, C.P.) que respeta la diversidad cultural (Art. 7, C.P) y reconoce la autonomía de los pueblos indígenas para ejercer su jurisdicción “de conformidad con sus propias normas y procedimientos” (Art. 246, C.P.). Evidentemente, el asunto resuelto es un caso límite, debido a que la regla jurisprudencial relevante para resolverlo sólo había sido aplicada cuando el criterio personal llevaba a concluir que se trataba de una persona indígena. Es justamente ese elemento el que imponía la necesidad de buscar una solución intermedia con la colaboración de las dos jurisdicciones. No se trataba, necesariamente, de decidir si el asunto debía ser conocido por una u otra jurisdicción. Hay otras opciones. Una solución ideal, en términos constitucionales, hubiera analizado la posibilidad de llegar a un punto intermedio, tal y como se ha hecho en otros casos. Situaciones en que la persona puede ser investigada, juzgada y sancionada por la Jurisdicción Especial Indígena, pero el cumplimiento de la pena se da bajo los parámetros de la Jurisdicción Ordinaria. También podría ser posible que la investigación la lleve a cabo la policía judicial de la Jurisdicción Ordinaria y las otras etapas procesales se desarrollen conforme con la Jurisdicción Especial Indígena. El Legislador está llamado a construir marcos normativos que permitan avanzar y consolidar relaciones e interacciones que lleven a los jueces a tomar mejores decisiones, en los términos dispuestos por la Constitución (Art. 246): “La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Mientras ello ocurre, una solución como la que fue adoptada en la Sentencia T-208 de 2019 considero que es la más adecuada, desde el punto de vista constitucional. Así pues, aunque comparto la resolución del caso, me aparto radicalmente de las razones dadas en la Sentencia.En los anteriores términos, dejo consignadas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Cdno. 1, fls. 1-5, 6, 10, 20-23. Cdno. 1, fls. 20-21, 132 y
267. Cdno.1, fls. 20-23. Cdno.1, fls. 20-23. Cdno. 1, fls. 1-5, 20-23. Cdno. 1, fl.
108. Cdno. 1, fl.
153. Cdno. 1, fls. 75-76. Id. Id. Cdno. 1, fls. 68-72. Id. Id. Id. Id. Cdno. 1, fl.
132. Cdno. 1, fls. 59-60. Cdno. 1, fls. 129-130. Según el acta remitida por el Cabildo “se tomó la decisión de aparatar del proceso como autoridad jurisdiccional indígena al señor gobernador y señora tesorera, Herlein Mulcue Cabañas, María Sibilina Peña”, con el fin de dar transparencia al proceso, sumiendo para este caso como principal autoridad, la señora gobernadora suplente Sandra Liliana Peña” (Cdno. 1, fl. 133). Cdno. 1, fls. Cdno. 1, fls. Cdno. 1, fls. 249-253. La tesorera se refirió a los siguientes asuntos: (i) las condiciones en las que fue llevado a cabo el retiro del dinero por parte de las autoridades indígenas, (ii) las condiciones en las que los accionantes solicitaron que las autoridades indígenas hicieran entrega del maletín con el dinero y (iii) su dicho acerca de que no le comentó a nadie acerca del retiro del dinero. Cdno. 1, fls. 241-248 y 257-259. Los testimonios se refieren a: (i) las circunstancias en las que los accionantes solicitaron la entrega del dinero, (ii) la entrega del maletín por parte de los accionantes, (iii) los golpes propinados por la comunidad indígena a los accionantes al momento de su captura, (iv) la solicitud de un miembro de la Policía Nacional, para que “habl[ara] a la gente para que se calme”, y (v) las condiciones en las que se llevó a cabo la captura de los accionantes. Asimismo, se anexaron varias fotografías de lugar donde ocurrieron los hechos. Cdno. 1, fls. 257-267. Cdno. 1, fls. 44-47. Id. Id. Cdno. 1, fls. 59-60. Id. Cdno. ppal, fls. 1-5. Cdno. 1, fls. 78-87. Cdno. 1, fls. 78-87. Id. Id. Cdno. 1, fls. 94-273. Cdno. 1, fls. 94-114. Id. Id. Cdno. 1, fls. 307-315. Id. Id. Cdno. ppal., fls. 20-21. Cdno. ppal., fls. 27-29. Cdno ppal., fls. 36-37. Cdno. ppal., fls. 36-37. Id. Id. Cdno. ppal., fls. 36-37. Ver sentencias T-496 de 2013, T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005 y T-1007 de 2001, entre otras. Esta Corte ha reconocido la procedencia de la agencia oficiosa “cuando se evidencia que el agenciado se encuentra imposibilitado para promover la acción de amparo a nombre propio, entre otras, por (…) encontrarse privado de la libertad” o “en razón a los quebrantos de salud que le han sido diagnosticados por el médico tratante”. Ver sentencias T-750A de 2011 y T-347 de 2010. Cdno. 1, fls. 78-87. Id. Cdno. 1, fls. 20-21. Cdno. 1, fls. 22-23. Cdno. 1, fls. 44-47. Constitución Política, artículo
246. Sentencia T-081 de 2015. Id. Asimismo, ver Sentencia C-139 de 1996. Cfr. Sentencias T-365 de 2018, T-522 de 2016, T-396 de 2016, T-208 de 2015, T-196 de 2015, T-081 de 2015, T-642 de 2014, T-491 de 2014, T-921 de 2013, T-866 de 2013, T-548 de 2013, T-449 de 2013, T-236 de 2012, T-549 de 2013, T-514 de 2009, T-349 de 2008, T-1253 de 2008, T-1070 de 2005, T-1038 de 2004, T-767 de 2004, T-681 de 2004, T-728 de 2002, T-1127 de 2001, entre otras. Sentencia T-522 de 2003. Id. Sentencia T-208 de 2015. Id. Ver Sentencia T-496 de 1996. Sentencia T-496 de 1996. Sentencia T-236 de 2012. Sentencia T-493 de 2013. Sentencia T-522 de 2016. Los elementos que determinan la competencia de la jurisdicción indígena han variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional. Esta evolución puede resumirse en tres etapas: (i) a partir de la Sentencia T-496 de 1996 y hasta la sentencia T-728 de 2002, el fuero indígena, entendido como derecho subjetivo de los indígenas, se configuraba siempre que se acreditase un factor personal y uno territorial; (ii) Por medio de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte reconoció la necesidad de establecer nuevos criterios que permitieran garantizar un mayor ámbito de competencias para el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas y el ejercicio de su jurisdicción especial. En esta oportunidad, la Corte indicó que, además de los elementos personal y territorial, era necesario acreditar un elemento institucional y un elemento objetivo; (iii) a partir de la Sentencia T-522 de 2016, la Corte precisó que estos elementos, a diferencia de lo planteado por el Consejo Superior de la Judicatura, no podían ser analizados de manera concurrente, sino en atención a las circunstancias de cada caso. Así, el hecho de que no se cumpla con uno de esos requisitos, no implica per se que el asunto deba ser conocido por las autoridades ordinarias. Sentencia T-522 de 2016. Sentencia C-463 de 2014. Sentencia T-002 de 2012. Sentencia T-002 de 2012. Sentencia T-522 de 2016. Sentencia T-552 de 2003. Sentencia T-548 de 2013. Sentencia T-548 de 2013. Sentencia C-882 de 2011. Sentencia T-617 de 2010. Sentencia T-254 de 1994. Cfr. Sentencia T-1238 de 2004. Cdno. ppal., fls. 36-37. Id. Cdno. 1, fls. 22-23. Cdno. ppal, fls. 45-46. Cfr. Sentencia T-866 de 2013. Sentencia T-002 de 2012. Sentencia T-002 de 2012. La jurisdicción indígena está consagrada en el artículo 246 de la Constitución, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” En esta medida, puede considerarse que aun cuando no sea un caso idéntico fácticamente respecto de aquellos en los que se han aplicado los criterios para definir la jurisdicción competente, el asunto analizado en la Sentencia T-208 de 2019 se encuentra dentro de la sombra decisional de la regla jurisprudencial explicada. Dicho concepto, acuñado por Diego López Medina en el libro “El derecho de los jueces”, se refiere a que un juez constitucional cumple con el deber de seguir el precendente si ubica el caso resuelto, “dentro de un segmento más o menos amplio del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con el.” (López Medina, Diego. “El derecho de los jueces”, Legis, 2006, pág. 144). Sentencia T-522 de 2016. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-514 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, citada en la Sentencia T-548 de 2013. M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ello se puede concluir por la manera como fue llevado a cabo el proceso contra los accionantes; así como, por la información disponible en el artículo académico “Avances de la jurisdicción especial indígena en el norte del Cauca”, escrito por Deiby Anderson Vitonas y Jairo Vladimir Llano Franco, que fue publicado en la Revista Criterio Jurídico en Febrero de 2019. Disponible en: file: C: Users mariajm Downloads 2126-Texto%20del%20art%C3%ADculo-6424-1-10-20190222.pdf. Corte Constitucional, Sentencia T-1127 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería, AV. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta decisión se concluyó que se vulneró el derecho al debido proceso, entendido a partir de la visión propia de la comunidad, del señor Albeiro Castro Pardo en el trámite del proceso seguido por la comunidad indígena en ejercicio de las competencias jurisdiccionales, debido a que se encontraba aislado de su familia y bajo el cuidado de las autoridades indígenas mientras se le seguía una investigación relativa al robo de unas gallinas. El Cabildo lo encontró responsable de ofensas a la comunidad por invasión de sus territorios y, tras haberle dejado defenderse, lo sancionó con 9 latigazos que le produjeron 29 días de incapacidad. Como consecuencia, Feliciano Valencia inicialmente fue procesado por secuestro y lesiones personales agravados. Los hechos resueltos en la Sentencia T-365 de 2018 dan cuenta de esta posibilidad. En esa decisión, se expone que “el 29 de abril de 2013, las autoridades tradicionales indígenas de San Francisco, Toribío, Tacueyó y Jambaló condenaron al señor Jhon Jairo Mayorga Suárez a la pena privativa de la libertad de 40 años, por el homicidio del sabio ancestral Venancio Taquinas Dagua, ocurrido el 18 de abril de 2013 en la vereda Barondillo, jurisdicción del territorio ancestral de Jambaló. En el fallo, se dispuso “dejar en calidad de guardado” al procesado en un establecimiento penitenciario del INPEC.” Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, AV. Diana Fajardo Rivera.