Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T- 208 DE 2009 Referencia: expediente T-2.099.611Acción de tutela instaurada por Harold Luis Robles de la Cruz contra la Unión Temporal del Norte, con vinculación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. Magistrado Ponente:Dr. NILSON PINILLA PINILLA Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala de decisión, salvo el voto en el asunto de la referencia, por las razones jurídicas que expreso a continuación.En el trámite de la acción de tutela, la carencia de objeto al momento de proferir la decisión judicial se presenta cuando ésta deviene ineficaz por algún acto, hecho o suceso sobreviniente al procedimiento o anterior a el, lo que conlleva el cese de la vulneración a los derechos fundamentales reclamados. Circunstancia que puede presentarse ya sea por hecho superado o por daño consumado. La figura del hecho superado se presenta cuando lo pretendido con la acción de tutela se concreta en el trámite de la decisión o con anterioridad a ésta, por lo que cualquier pronunciamiento carecería de sentido, por el contrario, será daño consumado cuando lo que se buscaba evitar con la solicitud de amparo acaeció efectivamente. En este sentido la sentencia T-612 de 2008 “La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado…Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”.Sin embargo, cuando se presenta carencia de objeto al momento de proferir el fallo, es posible el análisis en sede de revisión de los derechos fundamentales planteados en el escrito de la demanda, para tal fin es necesario que esté plenamente demostrada en el proceso la configuración del hecho superado o del daño consumado. Así la sentencia T- 170 de 2009 “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado” (negrilla nuestra).En el presente caso, el accionante solicitó a la Unión Temporal del Norte, Organización Clínica General del Norte Servicios Médicos Magisterio del Atlántico la afiliación en calidad de beneficiario para la prestación de servicios médicos-asistenciales, por ser su padre docente activo del magisterio del Atlántico, ser menor de 25 años y estar cursando estudios formales.La razón del disenso consiste en que en la respuesta, la entidad accionada afirma que es posible la afiliación del actor, por cuanto se suscribió un nuevo contrato para la prestación de servicios en salud con el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y Fiduprevisora S.A., para este fin, se esta a la espera del certificado de estudio con vigencia actual. El actor ha elevado dos derechos de petición a la entidad, anexando la constancia de estudio emitida por la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla. Sin embargo, el actor no se encuentra efectivamente afiliado como beneficiario, lo que evidencia que persiste la amenaza actual del derecho, motivo por el cual no se esta en presencia de la figura del hecho superado.En el caso planteado se vislumbra la posibilidad de ser beneficiario del sistema de salud, toda vez que desapareció el impedimento para lo hijos de los docentes que estudiaran en jornada nocturna, beneficio que, no se ha concretado en el actor, por cuanto no se ha hecho la afiliación por la supuesta falta del certificado de estudio. En conclusión, por persistir la amenaza al derecho a la salud del accionante por hacer caso omiso a los derechos de petición que ha elevado del accionante de fechas 15 de abril de 2007 y 9 de mayo de 2008 en los cuales se allega las certificaciones exigidas por el decreto 2888 de 2007, la sala de decisión debió emitir una orden directa a la entidad accionada en la cual se ordenara la afiliación en calidad de beneficiario del actor, y de esta forma blindar la protección del derecho a la salud del accionante. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- SU-540 de 2007 (julio 17), M. P. Álvaro Tafur Galvis. T-442 de 2006 (junio 2), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. T-348 de 1997 (julio 24), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-015 de 2006 (enero 25), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-153 de 2006 (febrero 27), M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-515A de 2006 (julio 7), M. P. Rodrigo Escobar Gil. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son administrados en la actualidad por la Fiduciaria La Previsora S.A., por virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con el Estado. En este sentido, el Decreto 3752 de 2003 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1 señaló que los docentes del servicio público educativo de los entes territoriales, son afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde sus recursos son administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A.. Ver entre otras las sentencias T-153 de 2006 y T-515A de 2006,