Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-207 DE 2009Referencia: expediente T-2.105.189Acción de tutela instaurada en representación del menor Juan Martín Torres Montañez contra Colpatria EPS y JaveSalud IPSMagistrado Ponente NILSON ELIAS PINILLA PINILLA1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, presento a continuación los argumentos por los cuales me aparto de la providencia que resolvió el asunto de la referencia. De manera puntual, estimo que la orden judicial emitida, en vez de procurar amparo judicial al derecho fundamental a la salud del menor, tal como era su cometido de acuerdo con las consideraciones vertidas en la parte considerativa de la sentencia; deja incólume parte de la infracción que mediante la instauración de la acción de tutela pretendía ser remediada, toda vez que la Sala acogió un cuestionable parámetro del concepto de salud, cuya aplicación amenaza seriamente el desarrollo integral de un sujeto que merece especial protección dada su doble condición de menor de edad e incapacitado.2.- Para efectos de ahondar en la objeción indicada, es necesario recordar que en esta oportunidad la acción de tutela fue interpuesta por la señora madre del menor Juan Martín, quien al momento de la emisión del fallo contaba 1 año y 3 meses de edad, con el objetivo de obtener amparo judicial del derecho fundamental a la salud del niño, garantía que habría sido infringida por las entidades demandadas al negar la iniciación de un “programa especial [en una] corporación especializada en síndrome de down” que había sido ordenado por un médico adscrito a la EPS Colpatria. Cabe resaltar que el motivo de oposición expuesto por las entidades demandadas para negar la solicitud consistió en que el servicio se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud, a lo cual agregaron que, de acuerdo con la normatividad pertinente, no se encontraban llamadas a suscribir un contrato administrativo para que el servicio de salud fuese prestado “en una institución (…) que no hace parte de la red de prestadores de salud de la EPS Colpatria”.Dentro del trámite de instancia, las dos autoridades judiciales que conocieron el asunto de la referencia concedieron la protección judicial requerida en aplicación de los fundamentos constitucionales que aseguran a los menores de edad protección reforzada, razón por la cual ordenaron a la EPS demandada celebrar dicho contrato para que fuese realizada la prestación del servicio en el centro especializado. No obstante, el ad quem precisó que la orden de amparo se encontraba limitada a “garantizar el tratamiento en salud requerido por el paciente, y no de educación especializada o bienestar social, pues tal y como lo adujo el recurrente, tales ítems no están a cargo del sistema de salud” (énfasis fuera de texto). 3.- Por su parte, la Sala Séptima de Revisión realizó una escueta reiteración jurisprudencial acerca de la protección ofrecida por el texto constitucional a los niños que sufren alguna forma de discapacidad, consideración con fundamento en la cual confirmó el fallo proferido en segunda instancia en el que se encuentra la precisión a la que se acaba de hacer alusión. De manera textual, en la sentencia se lee lo siguiente en cuanto a la limitación referida a propósito de la atención que debe ser prestada al menor: “Queda establecido que, como aclaró el despacho de segunda instancia al resolver la impugnación, la atención del menor en la corporación especializada en Síndrome de Down “debe ir dirigida a garantizar el tratamiento en salud requerido por el paciente”, lo cual se entiende que incluye las necesarias terapias ocupacional, del lenguaje, física y sicológica, y excluye lo atinente a la educación común”. 4.- Expuesto el panorama fáctico que rodeó la acción y el sentido de la presente providencia, encuentro necesario llamar la atención sobre la estrechez del concepto de salud que en esta oportunidad fue acogido por la Sala en un asunto tan delicado, en el que se encuentra comprometido un menor de edad que sufre una discapacidad severa, lo cual pone en riesgo su derecho a obtener, mediante el servicio médico, un desarrollo integral. En ese sentido, es preciso recordar que, según ha sido puesto de presente en abundante jurisprudencia, la salud no puede ser considerada como el derecho a la conservación de un determinado conjunto de condiciones biológicas de las que depende la vida humana. En sentido contrario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –tratado que hace parte del bloque de constitucionalidad- esta prerrogativa debe ser entendida como el “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, lo cual acentúa la intensidad de las obligaciones oponibles tanto a la organización estatal como a las entidades que, bajo su dirección, se encargan de la prestación de este servicio.5.- De tal manera, es preciso tener en cuenta que el derecho a la salud no se encuentra disociado del resto de garantías iusfundamentales destacadas en el texto constitucional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Sobre el particular, en la observación general número 14 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –órgano de expertos encargado de la vigilancia del cumplimiento del Pacto Internacional- se encuentra la siguiente elucidación acerca del vínculo que guarda la salud con otros derechos: “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, (…) Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud” (énfasis fuera de texto).En este orden, el servicio que en este caso ha de ser ofrecido a los Ciudadanos no puede ser prestado con prescindencia de los “factores determinantes básicos de la salud” ni de la necesidad de ofrecer protección a las demás garantías de las cuales depende el “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, puesto que una comprensión tal no sólo se opone a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Colombiano, sino que adicionalmente haría nugatorios los propósitos que se encuentran resaltados en la Constitución Nacional a propósito del deber de asegurar la posibilidad material de goce de la libertad, la cual se encuentra mediada por la necesidad de asegurar el bienestar integral de los asociados.6.- En esta ocasión, la precisión establecida por el ad quem y por la Sala de Revisión a propósito de la exclusión del servicio de educación resulta particularmente grave dado que la atención médica que debe ser prestada a un menor de edad que sufre síndrome de down no sólo puede estar orientada a la paliación de las dolencias físicas que produce la enfermedad. Antes bien, en este caso las prestaciones y servicios ofrecidos deben garantizar el máximo desarrollo de la salud mental y física del niño, propósito que hace evidente el vínculo existente entre los dos servicios requeridos –esto es, el médico y el educativo- pues el tipo de padecimiento que aqueja al menor Juan Martín impone un tratamiento integral en el que sean atendidas las diferentes manifestaciones de dicha dolencia.Más aún, la temprana edad del infante, quien como fue señalado en precedencia tiene 1 año y 3 meses de edad, resalta la urgencia de garantizar un servicio médico íntegro que de manera completa permita disminuir los efectos del padecimiento y, en consecuencia, consigan a futuro su mejor integración social mediante la atención temprana, oportuna y general.7.- Así las cosas, llama la atención que la Sala de Revisión se haya apartado de la prescripción realizada por el médico tratante, quien al justificar la necesidad de remitir al menor al centro especializado señaló, no sólo que de tal manera se buscaba la atención de su salud física, pues agregó que dicha remisión pretendía “utilizar los recursos de la ciencia médica, y de los grupos interdisciplinarios, para preparar al menor diferente, afectado infortunadamente por enfermedad que le impide la normal interacción con el entorno”. De ahí que, en plena consonancia con los fundamentos a los cuales se ha hecho alusión en el presente salvamento de voto, la orden suscrita por el galeno se encontraba encaminada a asegurar al menor la satisfacción de su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud mediante la prestación de un tratamiento integral que consiguiera los mejores avances posibles en el propósito de alcanzar la integración social del infante.8.- Por las razones hasta ahora anotadas manifesté a los miembros de la Sala de Revisión que de acuerdo con los lineamientos impuestos por la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad, en el caso concreto era menester revocar la decisión judicial de segunda instancia para, en su lugar, confirmar el fallo proferido por el a quo, en el cual se ordenó la sanción de un contrato administrativo por parte de la EPS Colpatria con el centro especializado en atención del síndrome de down, sin la referida limitación sobre el servicio de educación. 9.- Por último, cabe anotar que la decisión acogida por la Sala de Revisión pone en peligro la salud del menor pues en estos casos no existe un criterio evidente que permita distinguir cuándo una determinada prestación garantiza con exclusividad la conservación de la salud, y por ende corresponde a la EPS, de aquellos servicios que podrían ser considerados de manera exclusiva como educativos. De ahí que la sentencia haya incorporado con la mencionada diferenciación un parámetro de difícil reconocimiento y aplicación, lo cual puede ser empleado en contra del infante, a quien posiblemente puedan oponer dicha precisión para negar la prestación de servicios a los que efectivamente tiene derecho bajo la excusa de ser únicamente educativos.En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sala Séptima de Revisión. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Cfr. T-408 de 1995 (septiembre 12), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras providencias. “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E C.12 2000 4 de Agosto 11 de 2000.” “Según la Constitución (art. 44), ‘son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)’. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño.” “Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).” “Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.” La Corte estudió el caso de menores que venían siendo atendidos por una Institución especializada en problemas neurológicos. Sin embargo, la EPS suspendió el contrato y los niños quedaron sin la atención especial que requerían. Entonces la Corte ordenó que los médicos tratantes realizaran una evaluación, con el fin de reemplazar en forma idéntica el servicio que se les venía prestando. Sentencias T-016 de 2007, T-1041 de 2006, T-760 de 2008, entre otras. Al respecto, véase la sentencia T-998 de 2007.