Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-205 18 Referencia: Expedientes T-6.493.576 y T-6.493.923Acciones de tutela interpuestas por José Ignacio Cárdenas Hincapié (T-6.493.576) y Jairo Moreno Díaz (T-6.493.923) contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.Asunto: Reconocimiento de pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, en sesión del 28 de mayo de 2018.1. En el expediente T-6.493.576, el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la familia, a una vida digna y al mínimo vital, al negarle el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad regulada en el parágrafo cuarto del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, en consideración a que su hija fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 93,5%, con fecha de estructuración el 2 de junio de 2012. Adicionalmente, el peticionario afirmó que tiene 49 años, 1.349,29 semanas cotizadas al sistema pensional, varias deudas frente a las que no puede responder debido a que no tiene trabajo y que ostenta la calidad de padre cabeza de familia.Por su parte, en el expediente T-6.493.923 el señor Jairo Moreno Díaz presentó acción de tutela contra la misma entidad por no reconocer la pensión anteriormente mencionada. Sobre su situación particular indicó que su hija tiene una pérdida de capacidad laboral del 73,3% con fecha de estructuración de la invalidez el 21 de febrero de 1993, un año después de su nacimiento, debido a que padece de ceguera bilateral con glaucoma secundario. El 15 de mayo de 2014 el accionante realizó su última cotización al sistema pensional, para un total, hasta esa fecha, de 1.364 semanas cotizadas, pues afirma que desde entonces no ha podido conseguir empleo.2. Estoy de acuerdo con la decisión de declarar improcedente el amparo solicitado, en consideración a que en los dos casos las familias reciben atención en salud, los actores son propietarios de las viviendas en las que residen, tienen procesos judiciales pendientes sobre la prestación solicitada y las hijas en situación de discapacidad se encuentran bajo el cuidado de sus respetivas madres.

3. Sin embargo, considero que en relación con el expediente T-6.493.923, se debió abordar con mayor claridad el análisis del presupuesto de subsidiariedad, pues la argumentación del fallo no es suficiente para determinar que la acción de tutela es improcedente. En efecto, no se hace ninguna referencia a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la amenaza o configuración del perjuicio irremediable y tampoco sobre la eficacia e idoneidad de los recursos judiciales en los casos objeto de estudio. La subsidiariedad indica que la acción de tutela no procede si existen recursos o medios de defensa judiciales eficaces e idóneos o, si a pesar de su existencia, eficacia e idoneidad, la tutela se interpone como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, las mujeres cabeza de familia, las víctimas del conflicto armado, las personas en condición de discapacidad, las personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.Para efectos de valorar la eficacia e idoneidad de los recursos judiciales existentes es fundamental considerar en conjunto varios aspectos: Los derechos fundamentales involucrados.La situación del peticionario y las circunstancias del caso. Las características del procedimiento:La naturaleza de la pretensión y el alcance de la protección que puede dar el recurso judicial ordinario. Es necesario estudiar si este puede dar solución integral a la situación, es decir, si logrará resolver el conflicto en toda su dimensión. La previsibilidad razonable de un resultado favorable: si es posible o no prever una culminación del proceso que lleve al cese la amenaza o vulneración. Esto dependerá de circunstancias fácticas y jurídicas relacionadas con la naturaleza de los procesos y con la actividad judicial. Por ejemplo, si los jueces, reiteradamente, descartan la protección del derecho y esto constituye precedente constitucional en la materia, es razonable que no pueda esperarse un resultado favorable.La necesidad de un análisis cualificado y riguroso de pruebas: existen casos de alta complejidad probatoria que, en principio, no podrían ser resueltos en sede de tutela debido a su naturaleza breve y sumaria y a que no es, en sentido estricto, un proceso contencioso. Con todo, no se trata de una cláusula absoluta, siempre caben las excepciones aplicables a fin de proteger los derechos fundamentales cuando sea imperativo.Por otra parte, el juez de tutela debe analizar varios elementos para determinar si está ante un perjuicio irremediable. En este punto es importante recordar que se debe tratar de una situación inminente que requiera de la adopción de medidas urgentes y precisas para evitar un daño grave, sólo un caso que reúna esas características hace posible la excepción al principio de subsidiariedad, pues las mismas explican que la tutela sea impostergable. Como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional en múltiples oportunidades, son varios los criterios para establecer la configuración de un perjuicio irremediable: Existencia de derechos fundamentales en riesgo.La situación del afectado y las circunstancias del caso: si es grave, y ella misma se convierte en una amenaza cierta a otros derechos fundamentales que requieren solución pronta e inmediata, es decir, si el bien jurídico a proteger se deteriora progresivamente al punto de no ser recuperable si transcurre más tiempo. Características procesales:La celeridad del recurso judicial: si es posible que en los tiempos normales del mismo cese la amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, o si no es factible.La naturaleza y el diseño del procedimiento judicial a disposición, en particular si existe la posibilidad de adoptar en su propio marco, medidas de protección transitorias asimilables, en términos de la protección al derecho fundamental, a las que pueden resultar de una sentencia de tutela.4. Particularmente, en el expediente T-6.493.923 no explica las razones por las que el proceso ordinario es idóneo o por qué no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En vista de que dicho vacío fáctico y jurídico podría cambiar la decisión, mi despacho realizó un análisis directo y detallado sobre el expediente, de lo cual pude concluir que compartía la decisión de declarar improcedente la acción constitucional objeto de estudio. Dicha evaluación da cuenta de la complejidad de todos los aspectos que comprende la subsidiariedad y aportó razones suficientes para entender por qué en este caso no era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y tampoco de manera definitiva, veamos.La acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio por las siguientes razones:Aunque los derechos fundamentales involucrados y su entidad en el ordenamiento constitucional son de indiscutible importancia, pues se trata de la obtención de una prestación que repercutirá en derecho a la vida digna de una familia que debe cuidar a su hija en situación de discapacidad, sujeto especialmente protegido por la Constitución, no se ve una inminente afectación. Con base en las pruebas recaudadas es posible concluir que la situación familiar es buena, de ahí que no haya una amenaza cierta a otros derechos fundamentales y es posible esperar. Efectivamente, el actor cuenta con una vivienda de su propiedad y el cuidado de la hija en condición de discapacidad está a cargo de la madre, por lo que el sujeto que requiere especial protección se encuentra en una situación de bienestar y sus derechos fundamentales no están en riesgo. Por la edad del padre de la menor de edad es fácil concluir que ingresará al mercado laboral prontamente, pues su situación de desempleo no debe prorrogarse.Características procesales: el trámite judicial puede proteger el derecho en todas sus dimensiones, pero:La celeridad del recurso judicial es baja.No hay posibilidad de medidas cautelares.El debate sobre la certeza del derecho es complejo y requiere un proceso más detenido y al juez natural que lo analice.A pesar de que el curso procesal ordinario no parece favorable (por la tardanza en la programación de las diligencias y la imposibilidad de adoptar una medida cautelar), el contexto del caso muestra que los derechos fundamentales de la hija del actor no quedan desprotegidos, pues el recurso judicial ordinario sí puede dar la protección plena requerida, si el juez competente encuentra mérito para ello, es un trámite que tiene la virtualidad de dar solución integral a la situación y resolver el conflicto en toda su dimensión. Por esas razones, la tutela tampoco procedería como mecanismo definitivo.En síntesis, un análisis detallado muestra que la fundamentación de la ponencia no es lo suficientemente completa y clara en el estudio de la subsidiariedad, lo que me lleva a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia T-205 de 2018.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Se advierte poder a folio 7 del cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 2 – 6 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Se advierte a folio 11 del cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576, registro civil de nacimiento de Laura Sofía Cárdenas Sosa en el que consta que el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié es su padre. Se observa a folios 12 - 18 del cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576, dictamen de pérdida de capacidad laboral de Laura Sofía Cárdenas Sosa, expedido por COLPENSIONES, mediante el que se señaló: “alteración neurológica… con retraso en neurodesarrollo… talla baja para su situación específica…evidente retraso mental… ingresa en brazos de la madre, evidente disformismo…”. Folios 20 – 27 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 31 – 35 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 36 – 41 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Cédula de ciudadanía visible en archivo “cedula” del CD que se encuentra en el folio 33 del cuaderno principal. Folios 8 – 10 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576, obra el resumen de las semanas cotizadas en COLPENSIONES. En el CD que se encuentra en el folio 33 del cuaderno principal, se encuentran los archivos “1081(1)” y “50318 1110 p.m. Office Lens”. El primero, es un certificado expedido por JFK cooperativa financiera en el que consta que al accionante le fue otorgado un crédito el 19 de octubre de 2015, por el valor de $18.000.000, para pagarlo en un plazo de 60 meses en cuotas de $433.909. Sin embargo, se señala que a la fecha el saldo total de la deuda son $11.815.175 y que actualmente se encuentra en mora de una cuota. El segundo documento, refiere a la factura del impuesto predial del municipio de Marinilla – Antioquia, junto con facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía y agua, las cuales han sido pagadas. Folios 28 y 29 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576, se encuentran dos declaraciones extra juicio. La primera rendida por el accionante y su cónyuge, Sandra Patricia Sosa Osa, en la que indican que llevan veinticuatro (24) años de casados y que el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié es quien vela por la manutención y sostenimiento del hogar, dado que la señora Sandra Patricia depende económicamente de él. Y la segunda rendida por los señores Doris Adriana Buitrago Díaz y José Aníbal Soto Salazar, quienes aseguran conocer a la pareja desde hace ocho (8) años, por lo que les consta que el señor Cárdenas hincapié es quien responde en un cien por ciento por el sostenimiento económico de su esposa. Asimismo, a folio 42 del mismo cuaderno, se advierte certificado expedido por la E.P.S. Coomeva, en el que se precisa que el señor José Ignacio Cárdenas Hincapié se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud desde el 13 09 2004 en calidad de cotizante cabeza de familia, cuyas beneficiarias son su cónyuge y su hija. Igualmente, en el CD visible a folio 33 del cuaderno principal, se advierten varios archivos, hc1 – his23, que contienen la historia clínica de Laura Sofía Cárdenas Sosa en los que consta que la mencionada tiene la calidad de beneficiaria dentro del régimen subsidiado de salud. Folios 58 – 60 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 61 – 66 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 71 – 72 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 76 – 79 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Folios 19 – 20 cuaderno principal. Folios 21 - 24 obran los oficios secretariales Nos. OPTB-484 y OPTB-485 ambos del 28 de febrero de 2018, mediante los cuales fueron remitidas las solicitudes de pruebas. Folios 31 – 33 cuaderno principal. Folios 87 – 110 cuaderno principal. Folio 9 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se observa poder conferido a la Dra. Katherine Martínez Roa. Folios 1 – 8 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 26 – 27 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se observa el acta de matrimonio de los señores Jairo Moreno Díaz y Ana Lucía Vargas Aldana. Folios 28, 29 y 30 8 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, obran los correspondientes registros civiles de nacimiento. Folios 31 – 33 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, dentro del formulario se observa la siguiente información: “paciente confinada a su hogar, estudió hasta 7mo grado, se asea, viste y alimenta sola, sin embargo no puede preparar su comida, no colabora con las labores domésticas, no maneja dinero, dependencia económica de sus padres”. Folios 113 – 120 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se advierte historia clínica de Jenny Paola Moreno Vargas. Folios 15 – 25 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se advierte historia labor expedida por COLPENSIONES. Folios 45 – 47 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 48 – 51 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se advierte formulario de calificación expedido por COLPENSIONES en el que se precisó: “nunca ha desempeñado ocupación, realizó rehabilitación sin lograr dependencia completa… no percibe luz, vive con padres, depende económicamente de ingresos familiares…”. Folio 52 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 57 – 70 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 79 – 90 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folio 14 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se advierte cédula de ciudadanía. Folios 15 – 25 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, se advierte el resumen de las semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES. Mediante declaración extra proceso, visible a folios 140 y 141 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923, el señor Jairo Moreno Díaz indica que es la persona que vela económicamente por su hija y que además, se encarga de hacer todas las gestiones necesarias para solicitar sus medicamentos, autorización de exámenes y acompañamiento a citas médicas. Folios 156 – 157 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 181 – 190 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 197 – 201 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folios 3 – 10 cuaderno No. 2. del expediente T-6.493.923. Folios 19 – 20 cuaderno principal. Folio 25 – 28 cuaderno principal, se advierten los oficios secretariales Nos. OPTB-486 y OPTB-487 del 28 de febrero de 2018 mediante los cuales fueron solicitadas las pruebas. Folios 34 – 35 cuaderno principal. Cabe destacar, que no fue informada esta Sala de Revisión sobre el tipo de proceso iniciado y que corresponde al radicado informado. Folios 80 – 89 cuaderno principal. Folios 112 – 124 cuaderno principal. Ver sentencia C-378 de 2010. En esa ocasión la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” y al respecto señaló: “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.” (Destaca la Sala). Ley 1151 de 2007. Artículo 155. “(…) Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle (…)”. Ver sentencias T-1013 de 2006; T-584 de 2011 y T- 332 de 2015, entre otras. Folio 1 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.576. Cabe destacar que al expediente no fue aportada la constancia de notificación de la resolución. Folio 142 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Folio 97 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. En sentido similar puede consultarse la sentencia T-895 de 2014. Ver sentencias T-945 de 2014, T-191 de 2015 y T-029 de 2018. T-209 de 2015. Ídem. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-534 de 2017 los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia son los mismos que para el caso de las madres cabeza de familia, es decir: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Folios 110 – 111 cuaderno No. 1. del expediente T-6.493.923. Según el resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, la señora Ana Lucía Vargas Aldana cotizó a la administradora de pensiones hasta mayo de 2016 y tiene un total de 605,14 semanas cotizadas al sistema pensional. Al respecto consultar las Sentencias: T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretexta Chaljub T-185 de 2016; M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-642 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Varios de estos elementos fueron desarrollados en la sentencia T-477 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, que reitera copiosa jurisprudencia de salas de revisión y de la Sala Plena sobre la materia. Corte Constitucional, Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.