SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-205 DE 2010ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto se configuró vulneración al mínimo vital por indebida aplicación normativa respecto al régimen pensional aplicado (Salvamento de voto)La presente acción resultaba procedente por varias razones (I) a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial la edad del demandante y la duración de los procesos de naturaleza administrativa hacen inocuo el mecanismo para lograr la protección efectiva del los derechos invocados, (II) existe una afectación latente del mínimo vital del demandante dada la variación sustancial entre el ingreso percibido por concepto de salario ($14.109.933) y la asignación pensional dada por el ISS ($5.772.327), (III) los derechos pensionales son derechos adquiridos y en este sentido no son una dádiva estatal, por el contrario constituyen la devolución de unos aportes realizados por el cotizante durante la vida laboral, en este sentido, por la naturaleza de los derechos que se discuten no puede aplicarse a raja tabla el concepto de carga soportable, (IV) el papel del juez constitucional es dinámico y ante la duda le corresponde establecer la verdad procesal y partir de la presunción de buena fe.Referencia: expediente T-2464022Acción de tutela instaurada por Angeleme Gutiérrez Mejía contra el Instituto de Seguro Social.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PEREZCon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito apartarme de las consideraciones adoptadas por la Sala Tercera de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:1. AntecedentesEl señor Angeleme Gutiérrez Mejía solicitó mediante acción de tutela la protección de sus derechos a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, por considerarlos vulnerados por el Instituto de Seguro Social por cuanto estima el demandante que este último realizó una errada aplicación normativa en el acto administrativo que reliquidó su asignación pensional.Manifiesta el demandante que hace parte del régimen de transición y que en su caso, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, disposición que le resulta más favorable, toda vez que ésta fue instituida para los empleados oficiales, y le permite pensionarse con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio. En este sentido estima que la favorabilidad de la norma que solicita sea aplicada, es evidente y además corresponde con su situación laboral, dado que en el momento de realizar la solicitud pensional el demandante se desempeñaba en el cargo de magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, devengando un salario mensual de $14.109.933. Informa el demandante que desde el año 2004, -fecha en el cual se emite la primera resolución por parte de la entidad-, ha presentado diversas peticiones en las que solicita la reliquidación pensional y además presentó los recursos correspondientes ante la entidad demandada.En sede de revisión la Sala Tercera, decidió confirmar los fallos de instancia y en este sentido declaró la improcedencia de la acción, por considerar que (I) el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y no se muestra que aquél no sea eficaz e idóneo, asimismo, se establece que la edad del señor Gutiérrez Mejía no genera la procedencia automática de la acción, dado que no se tiene certeza si el demandante vivirá lo suficiente para conocer la decisión y, (II) no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable ni la afectación del mínimo vital, ya que el demandante percibía un salario mensual superior a $14.109.933, situación que permite presumir una carga soportable, evento que no fue desvirtuado con las pruebas aportadas al expediente de tutela.2. Consideraciones:2.1 Esta Corporación en diversos pronunciamientos, ha establecido la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que transgredan el derecho fundamental al debido proceso en materia pensional, toda vez que se entiende que la vulneración del derecho a la seguridad social trae consigo la afectación de otros derechos como el del mínimo vital, la vida digna entre otros, es por ello que para establecer dicha procedencia, esta Corporación ha sostenido que cada caso deberá evaluarse en concreto. 2.2 Así, al estudiar la existencia de otros medios de defensa judicial y su idoneidad, es importante resaltar las condiciones particulares de quien solicita el amparo. En consonancia con ello, en el presente caso es importante valorar que el señor Angeleme Gutiérrez Mejía tiene 65 años y por tanto, se encuentra dentro del grupo de personas de la tercera edad; además de esta situación podría inferirse que como consecuencia de la duración de un proceso de naturaleza administrativa lo más probable es que el demandante no alcance a disfrutar de su pensión en el monto cotizado. En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que en algunos casos los medios jurídicos para solicitar derechos en materia pensional pueden resultar inocuos para la protección de los derechos fundamentales invocados, toda vez que cuando una persona se encuentra dentro del grupo de especial protección en razón de su avanzada edad, dicha situación, genera un velo de mayor amparo, en razón de que la condición física de las personas que se encuentran dentro de este grupo, no es la misma, en virtud de los procesos naturales de vida.En este sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia T-019 de 2009, en la cual se dijo:“Ahora, si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.En tal sentido, esta Sala de Revisión considera que el mecanismo judicial con que cuenta la señora Luz Marina Ávila Sotomontes para controvertir la decisión administrativa que le negó la pensión de vejez, no es idóneo ni eficiente para obtener la efectiva garantía de sus derechos fundamentales invocados y, por consiguiente, la acción de tutela promovida resulta procedente”. En igual dirección, en la sentencia T-483 de 2009, se decidió conceder el amparo definitivo. En esta oportunidad la Corte dijo: “En primer lugar, es injusto someter al accionante a un largo proceso judicial cuando es claro que su pensión fue reconocida de conformidad con una normatividad manifiestamente inaplicable (…). (…)Por último, es pertinente señalar que la dignidad humana del peticionario se ha visto seriamente lesionada debido a la actuación irregular de Cajanal, por cuanto liquidarle su pensión con un monto inferior a aquel que legalmente le corresponde, luego de haber cotizado al sistema de seguridad social por más de treinta y cuatro años (34), aplicándole para ello un régimen pensional impertinente, lesiona sus derechos fundamentales”. 2.3 En cuanto a la inexistencia de un perjuicio irremediable y no afectación al mínimo vital, en razón del salario devengado por el demandante durante su vida laboral, estimo importante valorar (I) la presunción de una carga soportable para el demandante ante la variación del ingreso y, (II) la carencia de pruebas que la desvirtúen.2.3.1 Frente al primer aspecto es importante resaltar que el concepto de carga soportable en materia pensional no puede ser aplicado de forma estricta, toda vez que los derechos pensionales son derechos adquiridos no transables; bajo este entendido cuando se pretende el pago de una asignación pensional, se busca por parte del reclamante la devolución periódica de unos aportes realizados durante la vida laboral, con la expectativa legítima de que estos sean pagados cuando se presenten diversos eventos, -entre ellos la vejez-, en una proporción consonante con lo aportado y que garantice el modus vivendi alcanzado durante la vida productiva.2.4 Sobre el segundo aspecto, se resalta el papel del juez de tutela en la resolución de los casos, el cual tiene la obligación de establecer la verdad probatoria, por ello en virtud de lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 este tiene la facultad de decretar las pruebas que estime necesarias para dicho fin.2.4.1 Asimismo, es importante hacer mención que dentro de esta acción de amparo se parte de la presunción de buena fe y en consonancia con ello, se establece la presunción de veracidad en las declaraciones presentadas, no obstante, aquellas pueden ser controvertidas o desvirtuadas por la parte contraria o verificadas por el juez constitucional.En relación con este punto la jurisprudencia ha dicho que el juez de tutela cuenta con un amplio margen de acción en materia probatoria y debe buscar la verdad procesal, partiendo del principio de buena fe, situación que permite garantizar los postulados del Estado Social de Derecho, trascendiendo de un plano formal a uno material. Así la sentencia T-425 de 2010 dijo:“8. Respecto del papel del juez de tutela, considera esta Sala que el mismo cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, de manera tal que su rol es mucho más activo que el de otros jueces y en esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción”.Además en el fallo antes citado se hace mención a la sentencia T-463 de 1996, que al determinar el papel del juez en un Estado Social de Derecho y su posición de garante del derecho sustancial, expresó:“El juez, especialmente en materia de tutela, tiene a su cargo un papel activo, independiente, que implica la búsqueda de la verdad y de la razón, y que riñe con la estática e indolente posición de quien se limita a encontrar cualquier defecto en la forma de la demanda para negar el amparo que de él se impetra.(…) La demanda de tutela es, entonces, apenas el aviso, la alerta dada al juez acerca de que los derechos fundamentales de alguien están siendo desconocidos o amenazados, por lo cual, a partir de ella, tiene la responsabilidad de esclarecer los hechos y de adoptar las providencias oportunas que los preceptos constitucionales exigen.”2.4.2 En este sentido, es posible afirmar que el rol del juez en esta materia es dinámico y pro activo. Así en el presente caso, el demandante manifestó que la indebida aplicación normativa en la resolución del ISS que reliquidó su asignación pensional generaba una afectación a su mínimo vital, afirmación que no fue controvertida por la parte demandante y que de haberse presentado duda era necesario solicitar a instancias del juez de tutela las pruebas necesarias para determinar dicha afectación.2.4.3 Por ello en cuanto a la afectación al mínimo vital advertida por el señor Gutiérrez Mejía, es posible establecer que una errada liquidación pensional elaborada por el ISS puede generar para el demandante un perjuicio irremediable y una afectación evidente del mínimo vital, dado que si su salario excedía los $14.109.933 al otorgarle una pensión de $5.772.327, su modo de vida se ve lesionado, porque a todas luces se evidencia una desproporción bastante notable en el ingreso. 2.4.4 En consecuencia estimo que la presente acción resultaba procedente por varias razones (I) a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial la edad del demandante y la duración de los procesos de naturaleza administrativa hacen inocuo el mecanismo para lograr la protección efectiva del los derechos invocados, (II) existe una afectación latente del mínimo vital del demandante dada la variación sustancial entre el ingreso percibido por concepto de salario ($14.109.933) y la asignación pensional dada por el ISS ($5.772.327), (III) los derechos pensionales son derechos adquiridos y en este sentido no son una dádiva estatal, por el contrario constituyen la devolución de unos aportes realizados por el cotizante durante la vida laboral, en este sentido, por la naturaleza de los derechos que se discuten no puede aplicarse a raja tabla el concepto de carga soportable, (IV) el papel del juez constitucional es dinámico y ante la duda le corresponde establecer la verdad procesal y partir de la presunción de buena fe.3. Trazadas las anteriores consideraciones, estimo que la solicitud elevada era procedente y, en este sentido, se hacía necesario realizar un estudio de fondo, para establecer si existió o no, vulneración del derecho al debido proceso.3.1 Según la jurisprudencia de esta Corte se han establecido dos eventos en los cuales pueden presentarse vías de hecho en los actos administrativos proferidos en virtud del reconocimiento pensional;el primero de ellos es (I) cuando el peticionario cuenta con los requisitos exigidos para obtener su derecho, pero este le es negado por razones administrativas y, (II) cuando existe una indebida aplicación normativa en el acto administrativo que reconoce la asignación, desconociendo la disposición aplicable al caso y el principio de favorabilidad, en este sentido, se dijo: “La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable”.4. En el presente caso se tiene que de acuerdo con el reporte pensional aportado por el Instituto de Seguro Social, el señor Gutiérrez Mejía hace parte del régimen de transición, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 49 años de edad y, comenzó a laborar en entidades de derecho público desde el 17 de febrero de 1960. 4.1Además, según registro de la misma entidad, el demandante para el año 2004 contaba con 21 años de servicio en entidades de derecho público, tiempo que tras una nueva resolución de 27 de junio de 2005, fue corregido y se estableció que el actor contaba con un total de 1.175 semanas que equivalen a 24 años aproximadamente, de servicios prestados en dicho sector.4.2 Adicionalmente, laboró desde el 22 de julio de 1996, hasta el 11 de enero de 2005 como magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, devengando en el último año de servicios un salario mensual aproximado de $14.109.933.4.3 Sumado a lo anterior, quedó probado que el señor Gutierrez Mejía agotó todos los recursos de la vía gubernativa y presentó varias solicitudes de reliquidación, siendo la última la del día 11 de enero de 2008, -cumpliendo con el requisito de inmediatez- en la cual adjunta una resolución emitida el 11 de diciembre de 2007, por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cual se hace la relación de los sueldos pagados al demandante, a partir del 1 de enero de 1999, hasta el 10 de enero de 2005, allí se discrimina cada uno de los factores salariales del señor Gutiérrez Mejía.4.4 En este contexto, puede afirmarse que le asiste razón al demandante en cuanto a la disposición aplicable a su caso, dado que la misma entidad al certificar las semanas cotizadas y las entidades en las que prestó el servicio, resuelve que (I) el señor Mejía hace parte del régimen de transición, (II) cuenta con más de 20 años de servicios cotizados en entidades de derecho público y (III) cumple con el requisito de la edad establecida para pensionarse. 4.5 Además, es importante resaltar, que la entidad so pretexto de una aparente favorabilidad empleó una norma abiertamente contraria y desfavorable al demandante, situación que puede identificarse cuando se compara el Ingreso Base de Liquidación (IBL), empleado en las dos disposiciones; de esta manera, en el caso de aplicar la Ley 33 de 1985 -solicitada por el demandante-, su monto pensional ascendería aproximadamente a $10.582.449, pero con el Decreto 758 de 1990, -normativa utilizada por la entidad- la pensión otorgada es de $5.772.327.5. Esta situación permite concluir que (I) en efecto existe una variación sustancial en el ingreso del demandante y per se en su modus vivendi, tal como lo afirma en su escrito de demanda de tutela, toda vez que el salario devengado por él, antes de solicitar la asignación pensional ascendía a la suma mensual de $14.109.933; (II) esta variación se generó en una indebida aplicación normativa, contraria a los principios rectores en materia laboral y de seguridad social, tales como el de favorabilidad y el pro homine, además, de los derechos adquiridos, los cuales deben ser faros interpretativos en esta materia, (III) le asistía razón al demandante en cuanto al régimen pensional solicitado, toda vez que, además de ser más favorable en términos cuantitativos se adecuaba a su cuadro pensional. Por las razones expuestas, considero que era importante realizar un estudio de fondo en el caso concreto.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. El perjuicio irremediable ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación como aquél que reúna las siguientes condiciones: debe ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables. Así las cosas, se constata un perjuicio irremediable cuando se evidencie que se corre el riesgo de que cualquier medida a adoptar sea ineficaz por inoportuna y tardía ante la consumación del daño antijurídico. Al respecto, puede consultarse la sentencia SU- 544 de 2001. Sentencia SU-995
99. En esta providencia, la Corte Constitucional revisó los casos de profesores vinculados a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena a quienes la Administración Municipal de El Pato no les había cancelado varios meses de salarios, al igual que primas de navidad y de vacaciones. En las consideraciones del caso, la Corte analizó la relación existente entre el pago oportuno del salario y el derecho al mínimo vital. Así mismo, se indicó que este último no es equivalente al salario mínimo. Como consecuencia, la Corte confirmó las sentencias que amparaban los derechos y revocó aquellas que denegaban la tutela del mismo, ordenándole a la demandada (Alcaldía de El Pato – Magdalena-) efectuar las operaciones presupuestales para garantizar los salarios debidos; actuación que no podía exceder el término perentorio de tres meses. Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-995
99. T-827 de 2004. En esta sentencia, la Corte Constitucional revisó un caso en el cual se demandaba al Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de Protección Social, debido a una decisión administrativa en la que al gestor del amparo se le descontaban porcentajes de su mesada pensional con fundamento en montos de dineros cancelados y que debían ser reintegrados. Sin embargo, esta operación implicaba que la mesada pensional del actor quedara por debajo del salario mínimo legal vigente. Por lo mismo, el accionante empezó a recibir la tercera parte de lo que mensualmente se le cancelaba, cosa que, además de afectarlo a él, traía repercusiones para su familia, que dependían de la mesada pensional. La Corte Constitucional confirmó las sentencias de instancia que resolvieron amparar el derecho invocado, mas especificó que debía hacerse de forma transitoria por las causales de procedencia de la acción de tutela. Como fundamento de la decisión, se indicó que se constataba la transgresión al mínimo vital por haberse reducido la mesada pensional a menos del salario mínimo mensual legal vigente. El Instituto de Seguro Social aplicó el Decreto 758 de 1990, la entidad estimó que esta normativa le resultaba más favorable, toda vez que la liquidación se haría con base en el 84% del promedio del salario devengado durante los últimos 10 años de servicios prestados y no, con el 75% del último año de labor. Esta norma es aplicable a las personas que hagan parte del régimen de transición y hayan laborado de forma interrumpida o ininterrumpida para entidades de derecho público durante un lapso de 20 años y tengan 55 años; allí se contempla que la liquidación pensional de quienes cumplen los requisitos se hará teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio. En la valoración realizada por la Sala, referente a la edad del demandante se dijo: “En este sentido, es importante señalar que nadie tiene certeza, independientemente de la edad con que cuente al momento de instaurar determinada acción judicial, de vivir lo suficiente para ver el fin del proceso. Y no necesariamente por la duración del mismo, sino por circunstancias incluso ajenas a la voluntad, como por ejemplo un accidente, por lo mismo, y ante la posibilidad – así sea mínima, de alguna contingencia (…).” Ver sentencias T-351 de 2010, T-483 de 2009, T-019 de 2009, T-101 de 2008, T-158 de 2006, T-631 de 2002 y T-571 de 2002, entre otras. www.dane.gov.co files investigaciones poblacion ... proyecc3.xls. Ley 1276 de 2009, artículo 7: (…)b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;(…). Ver sentencias T-019 de 2009, T-483 de 2009, T-052 de 2008 entre otras. En relación con este punto se resalta que teniendo en cuenta la situación diferenciada en el que se encuentran varios sujetos del conglomerado social, se han diseñado medidas con el fin de proteger a las personas que hacen parte del grupo denominado “sujetos de especial protección”, dentro de ellas las acciones afirmativas. En Sentencia T-052 de 2008, sobre un asunto similar al que ahora se debate se dijo: “ (…) es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las acciones ordinarias de protección de derechos del actor, consideradas en concreto resultan innocuas e ineficaces para conseguir el fin perseguido por el demandante y que por consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el que se defina la edad a la que puede pensionarse, resulta desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso a la seguridad social.” Ver Sentencia T-483 de 2009, Sobre este tema es importante resaltar el concepto de mínimo vital desarrollado de manera amplia por la jurisprudencia constitucional. La sentencia SU - 995 de 1999 resaltó en cuanto al alcance: “(…)En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral -independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar.De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”. Sobre este punto la sentencia SU-995 de1999 la cual estudia la procedencia de la acción de tutela para el pago de salarios por la relación con el derecho al mínimo vital, establece las responsabilidades que en materia probatoria le atañe al juez de tutela y a las partes, en los siguientes términos: “(…) e. La informalidad de la acción de tutela, y el hecho de que la persona no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política a todos, o a los que se encuentran en determinados supuestos normativos, no exoneran al actor de probar los hechos en los que basa sus pretensiones; sin embargo, en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991”. Decreto 2591 de 1991, artículo 20: Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. Sentencia T-463 de 1996. Sentencias T-483 de 2009 y T-571 de 2002. Sentencia T-571 de 2002. El señor Angeleme Gutiérrez Mejía nació el 14 de 1944. Folios 27-29 y 32-34 Cuaderno 2 del expediente. Resoluciones emitidas por el ISS, la primera que se relaciona es del 29 de octubre de 2004, la segunda de 27 de junio de 2005. Esta Solicitud fue resuelta por la entidad mediante acto administrativo de 8 de abril de 2009, en la cual niega la reliquidación de la pensión de vejez, argumentando que dicha normativa sólo le permite otorgar el 75% del promedio del salario percibido, resultando desfavorable para los intereses del asegurado y por el contrario la tasa de reemplazo, en este caso con el Decreto 758 de 1990 es del 84%.