ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-204 14FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Caso en que no cabía ningún tipo de pronunciamiento acerca de la consulta previa por no existir legitimidad por activa por cuanto el accionante no representa a ninguna comunidad (Aclaración de voto) Frente a la consulta previa, en mi concepto no cabía ningún tipo de pronunciamiento pues i) no hay legitimidad por activa, el accionante no representa a ninguna comunidad; ii) la medida adoptada por la administración no afecta directamente a una comunidad; y iii) el accionante está invocando la protección de sus derechos individuales al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna.ESPACIO PUBLICO FRENTE A OCUPACION POR PARTE DE VENDEDORES INFORMALES-Caso en que vendedores ambulantes ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo sin que desempeñaran una actividad ilegal (Aclaración de voto) En cuanto a la confianza legítima en mi criterio no es viable hacer una analogía para aplicarla al caso, principalmente, porque si bien los vendedores ambulantes ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo, lo cierto es que no desempeñaban una actividad ilegal. En contraste, la afectación del interés colectivo al ambiente, en el caso objeto de estudio, se presenta por el ejercicio de un oficio ilegal. La ilicitud de la conducta, pese al paso del tiempo, no da lugar a la aplicación de la confianza legítimaCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones para aclarar el voto en la providencia de la referencia.Si bien comparto el sentido de la decisión, la sentencia dedica parte de las consideraciones a reiterar la línea de la consulta previa y la confianza legítima. Frente a la consulta previa, en mi concepto no cabía ningún tipo de pronunciamiento pues i) no hay legitimidad por activa, el accionante no representa a ninguna comunidad; ii) la medida adoptada por la administración no afecta directamente a una comunidad; y iii) el accionante está invocando la protección de sus derechos individuales al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna.En cuanto a la confianza legítima en mi criterio no es viable hacer una analogía para aplicarla al caso, principalmente, porque si bien los vendedores ambulantes ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo, lo cierto es que no desempeñaban una actividad ilegal. En contraste, la afectación del interés colectivo al ambiente, en el caso objeto de estudio, se presenta por el ejercicio de un oficio ilegal. La ilicitud de la conducta, pese al paso del tiempo, no da lugar a la aplicación de la confianza legítima.Finalmente, concuerdo con que las actuaciones de las accionadas han sido adoptadas en defensa de un interés colectivo, y en ese contexto, debe darse una alternativa laboral al accionante. No obstante, insisto en que se debió abordar el tema de la minería ilegal y ponderarlo con el de la protección a una reserva forestal.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 101, cuaderno
2. Cuaderno de tutela, folio
207. Cuaderno de tutela, folio
254. Ver sentencia T-177 de 2011 Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de 2008. Sentencia T-349 de 2013 Sentencia T-235 de 2010. En la sentencia T-589 de 2011 se indicó: “Las consideraciones recién expuestas explican la necesidad de que el juez tome en consideración las circunstancias personales de los accionantes al evaluar la procedencia de la acción, con el fin de otorgar un trato especial -de carácter favorable- a los sujetos de especial protección constitucional o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad o hacen parte de grupos vulnerables, en aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta, o de mandatos específicos de protección que cobijan a sujetos o colectivos vulnerables. Contrario sensu, el artículo 13, inciso 1º de la Carta ordena que el juez realice un análisis estricto de subsidiariedad si el peticionario no enfrenta situaciones excepcionales que le impidan acudir a la jurisdicción en igualdad de condiciones a los demás ciudadanos”. (Subrayado fuera de texto). Sentencia 049 de 2013. T-411 de 1992 C-632 de 2011 Constitución Política. “Artículo
226. El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”. (Subrayado fuera de texto). La definición de desarrollo sostenible se formalizó por primera vez en el documento conocido como Informe Brundtland (1987), fruto de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, creada en Asamblea de las Naciones Unidas en 1983. En la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), se asumió la definición en el Principio No. 3 que establece: “el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”. En virtud del artículo 39 de la Ley 1333 de 2009, la suspensión de obra, proyecto o actividad consiste en la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas. Por "conservación in situ" se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitats naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas. Ver sentencia T-411 de 1992. Ley 2 de 1959, artículo 1°, literal g) “Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país, hasta el punto de partida”. Los artículos 203, 204 y 205 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente definen previamente qué se entiende por: i) área forestal productora, “la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales para obtener productos forestales para comercialización o consumo”; ii) por área forestal protectora, “la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables. En el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y sólo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque.”; y; iii) por área forestal protectora-productora “la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales para proteger los recursos naturales renovables y que, además, puede ser objeto de actividades de producción sujeta necesariamente al mantenimiento del efecto protector”. (Subrayado fuera de texto). T-500 de 2012. “ARTICULO
330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios;
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo;
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución;
4. Percibir y distribuir sus recursos;
5. Velar por la preservación de los recursos naturales;
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio;
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional;
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren;
9. Las que les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Ver sentencia C-401 de 2005 Auto 079 11: “Si bien la metodología de análisis y la solución de los casos concretos ha variado conforme a las exigencias propias de cada caso, desde el principio la Corte le ha dado a la consulta previa el tratamiento de un derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas. La jurisprudencia en la materia muestra que la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar suficientes elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la consulta previa” (Negrilla fuera de texto). T-129 de 2011 C-030 de 2008 T-348 de 2012. T-1045A de 2010. Artículo 6º del Convenio de la OIT 169 de 1989: “… los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Artículo 15 del citado Convenio 169: “1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” Artículo 16 del Convenio 169: “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas publicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier perdida o dado que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.”Igualmente, el artículo 17 ib. dispone: “1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.” Artículo 27 del Convenio 169 en cita: “1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con estos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.”Art. 28 ib.: “1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.” Ver Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa y Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia SU-360 de 1999 Ver sentencia T-248 de 2008 Ibídem Ibid Sentencia T-167 de 1995 Sentencia SU-360 de 1999 Sentencia T-442 de 2013 Ver sentencia T-376 de 2012 Sentencia T-133 de 1995 Sentencia T-527 de 2011 Sentencias T-1179 de 2008 y T-881 de 2009 Sentencia T-021 de 2008 Ampliación: sentencia C-1049 de 2004 Sentencia T-729 06 Referencia sentencia SU-601A de 1999. El empleo en el mundo, Ginebra 1995 Sentencia T-284 de 2008 Sentencia T-717 de 2012. VALBUENA HERNÁNDEZ, G. (2008). La defraudación de la confianza legítima. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. (p. 167). Folio 254, cuaderno
2. T-514 de 2003: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Sentencia T-225 de 1993. Consta en el expediente certificación de fecha 13 de agosto de 2013 en la cual la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas indica que el accionante que compone un núcleo familiar está registrado como desplazado en el Sistema de Información para Población Desplazada SIPOD -Ver folio
19. Sentencia T-495 de 2010. Ver folios 1, 3 y
4. Ver folio
254. Ver folio
109. Ver folio
107. Ver Resolución DSV-045-13 de la CDA. Folio
28. Concepto técnico del CDA, rendido por la bióloga Sandra Milena Serrano y el promotor ambiental Johnny Alexander Suárez. Folio 16, cuaderno de tutela. Folio 21, cuaderno de tutela. Folio 25, cuaderno de tutela. Ver, entre otras, las sentencias SU -360 de 1999, SU-601A de 1999, T-376 de 2012, T-244 de 2012. VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. 2008. Pg
152. Ver presupuesto que deben acreditarse para configurar confianza legítima en las sentencias T-729 de 2006 y T-908 de 2012. Ver acta de comunicación, en la cual el Secretario de Gobierno Municipal, afirma que existen más personas vulnerables perjudicadas por el cierre de la mina, que la misma estuvo en normal funcionamiento por 10 o 15 años aproximadamente y que de la misma el Estado obtuvo material para la construcción de una base militar. Folio 27 y s.s., cuaderno principal. Ver fundamentos jurídicos 47 y siguientes. Según el Senador Germán Villegas, de 14 mil actividades mineras en Colombia, apenas el 37 % de ellas cuenta con título minero. La minería en Colombia en un alto porcentaje es ilegal. Recuperado de: http: senado.gov.co sala-de-prensa opinion-de-senadores item 16562-la-mineria-en-colombia-en-un-alto-porcentaje-es-ilegal Ver sentencias T-225 de1992, T-115 de 1995, T-372 de 1993, T-376 de 2012, entre otras.