SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA T-204 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIALICENCIA DE MATERNIDAD-No podía la Corte Constitucional ordenar pago proporcional a las semanas de gestación cotizadas lo que podía era ampliar el periodo de protección (Aclaración y salvamento parcial de voto)Me permito aclarar mi posición jurídica respecto de este tema, por cuanto considero que el pago de la licencia de maternidad debe ser completo y no proporcional a las semanas de gestación cotizadas, como se decide en esta sentencia respecto de una de las actoras, ya que la Corte puede válida y legítimamente ampliar el periodo de protección total respecto de las semanas dejadas de cotizar en relación con el periodo de gestación para que se reconozca y pague la licencia de maternidad, en aras de proteger los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, máxime cuando se trata de mujeres cabeza de familia, trabajadoras independientes y mujeres que devengan tan sólo el salario mínimo legal vigente; así como cuando se encuentran de por medio los derechos fundamentales prevalentes de los menores; y se afecta el mínimo vital de la madre y su hijo(a), sujetos de especial protección constitucional, de conformidad con los arts. 43, 44 y 53 C.P.Referencia: expediente T-1733236 Y t-1733403Acciones de tutela instauradas por Ivon Roxana Romero Preciado y Martha Luz Pua Blanco contra Coomeva y Salud Total E.P.S.Magistrada Ponente: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito aclarar y salvar parcialmente mi voto a la presente decisión, ya que si bien me encuentro de acuerdo con las resolutivas primera, segunda y tercera de esta sentencia, en cuanto conceden el amparo a los derechos fundamentales de las actoras relativos al reconocimiento y pago de sus licencias de maternidad, discrepo de la resolutiva cuarta, en cuanto ordena a la EPS Salud Total el pago a una de las accionantes de la licencia de maternidad de manera proporcional a las semanas cotizadas respecto de su periodo de gestación.En este sentido, me permito aclarar mi posición jurídica respecto de este tema, por cuanto considero que el pago de la licencia de maternidad debe ser completo y no proporcional a las semanas de gestación cotizadas, como se decide en esta sentencia respecto de una de las actoras, ya que la Corte puede válida y legítimamente ampliar el periodo de protección total respecto de las semanas dejadas de cotizar en relación con el periodo de gestación para que se reconozca y pague la licencia de maternidad, en aras de proteger los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, máxime cuando se trata de mujeres cabeza de familia, trabajadoras independientes y mujeres que devengan tan sólo el salario mínimo legal vigente; así como cuando se encuentran de por medio los derechos fundamentales prevalentes de los menores; y se afecta el mínimo vital de la madre y su hijo(a), sujetos de especial protección constitucional, de conformidad con los arts. 43, 44 y 53 C.P.En consecuencia, considero que en este caso la decisión correcta a tomar por parte de esta Sala era la ampliación del periodo de protección respecto de las semanas dejadas de cotizar por parte de una de las accionantes para que se le reconozca el pago total de la licencia de maternidad por parte de la EPS. De conformidad con lo expuesto, aclaro y salvo parcialmente mi voto al presente fallo.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- El contenido y requisitos de orden legal para el descanso remunerado en la época del parto, están contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo y son:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar: a). El estado de embarazo de la trabajadora; b). La indicación del día probable del parto, y c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. Al respecto ver Sentencias T-743 A de 2000, T-568 de 1996 y T-999 de 2003. Ver sentencia T- 640 de 2004. En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, reiterada por la sentencia T-118 de 2003. Al respecto ver Sentencias T-210 99, T-304 04, T-1010 04, T-947 05, T1205 05, T-1298 05, T-906 2006, entre otras. Ver sentencias T-629 de 2007, T-667 de 2007, T-706 de 2007, T-754 de 2007 y T-893 de 2007. Folio 12 del respectivo expediente. Folio 5 del respectivo expediente. FUM= Fecha de la Última Menstruación. Para mayor información consultar el portal electrónico: http: www.abcpedia.com embarazo Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000. Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999. Sentencia T-091
05. Folio 57 del respectivo expediente. La Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de 2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la cual goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del parto, de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia por maternidad, cuando ante la ausencia del mismo se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos.