SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-203 DE 2010DERECHO AL AMBIENTE SANO-La parte resolutiva de la sentencia en referencia carece de la aptitud necesaria para satisfacer plenamente su disfrute (Salvamento parcial de voto)Ordenar a la sociedad accionada cumplir con los lineamientos fijados en la sentencia del Tribunal, que sigue a su vez las órdenes dadas por el DAMAB en sus resoluciones-, merecía cierto grado de controversia a fin de establecer a ciencia cierta y con base en la sana crítica probatoria, si tales pautas tienen la idoneidad suficiente para la atención de las exigencias que demanda la satisfacción plena de los derechos involucrados. A ello debe aunarse que la sociedad accionada ha evadido las órdenes dispuestas por el DAMAB desde el año 2004, a partir del cual la entidad comenzó a expedir una serie de resoluciones que obligaban a lo adopción de determinadas medidas encaminadas a la atenuación de los efectos generados por la contaminación ocasionada por la actividad propia de la empresa. Así las cosas, ordenar el cumplimiento de los lineamientos señalados por el DAMAB pareciera una medida inane dada la falta de certeza en cuanto a su idoneidad y en vista de la constante evasión de esta sociedad frente a las órdenes que ésta le ha dado desde el año 2004.Referencia: expediente T-2457464.Ángel Morán Rivera contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla y otros.Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla PinillaCon el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso para, de manera consecuente, exponer los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto frente a la sentencia de la referencia.Contenido de la sentencia.El actor reclama a favor suyo y de su familia la protección de los derechos a la vida, la salud y a gozar de un ambiente sano que estima conculcados porque la empresa demandada, Sociedad de Inversiones García Hermanos Michellmar Ltda. expele, en ejercicio de las actividades propias de su objeto social, un polvillo de carbón que es inhalado por ellos, lo cual trae consigo una grave contaminación ambiental y al mismo tiempo les genera varias afecciones de salud. En el trámite de la tutela, la sociedad demandada puntualizó que se han venido implementando acciones encaminadas a mejorar las condiciones ambientales de la zona, tales como: i) el levantamiento de un muro perimetral; ii) la utilización de aspersores para mantener humectadas las pilas de carbón; iii) la adquisición y empleo de un producto químico que genera un efecto residual respecto de las partículas de carbón; así como, iv) la humectación de las mulas al ingreso y salida del puerto y la siembra del árboles para la revegetalización del sector. Por su parte el DAMAB -Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla-, autoridad ambiental competente en la zona, solicitó declarar improcedente la tutela puesto que, a pesar de la tardanza, la empresa en cuestión ha dado cumplimiento a las obligaciones legales impuestas por la respectiva legislación y exigidas mediante resoluciones expedidas en 2004 y 2006. Sin embargo, del recuento fáctico se logra ver que mediante resolución de 2008 se impuso una sanción a la sociedad Hermanos Michellmar Ltda. por el incumplimiento de ciertas órdenes fijadas en una resolución expedida en 2004 por el DAMAB a lo que se aúna una multa equivalente a $44.304.000 en su contra por no cumplir lo determinado en las resoluciones referidas.La tutela en primera instancia fue resuelta por la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió el amparo. Una vez interpuesto el recurso de alzada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado debido a que, supuestamente, la competencia para conocer de este caso, de conformidad con el artículo 1° del decreto 1320 de 2000, correspondía a los jueces municipales. Se ordenó su remisión. Finalmente, la demanda de tutela fue repartida al Juzgado Séptimo Municipal de Barranquilla que definió negativamente la solicitud de amparo tras estimar que “la falta de prueba sobre el estado de salud del actor, impide al juzgado concluir que producto de la contaminación del medio ambiente por el polvillo de carbón se estén vulnerando los derechos fundamentales cuya protección alega el peticionario.”Con base en tales supuestos fácticos, se procedió a la resolución del problema jurídico que fue formulado de la siguiente forma: “se determinará si la Sociedad Inversiones García Hermanos Michellmar Ltda. Internacional Lines & Cia. S.en C. y el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, han quebrantado los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano, y u otros, de Ángel Morán Rivera, por las operaciones y el almacenamiento de carbón en el puerto instalado cerca al barrio San Salvador, entre otros, de Barraquilla.” (Negrillas por fuera del texto original)Para el efecto, las consideraciones se centraron en el estudio de las reglas que para el reparto de tutelas fija el Decreto 1382 de 2000, como asunto preliminar; las condiciones para la procedencia excepcional de la tutela en función del amparo de derechos colectivos, con base en la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia; y por último, los supuestos para que se produzca una afectación de los derechos a la intimidad, a la salud o a la integridad física en contextos de contaminación ambiental, específicamente, por la emisión de partículas de carbón. Así las cosas, se decidió inicialmente dejar sin efectos la providencias dictada el día 9 de julio de 2009 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual se resolvió “[d]eclarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela” y, en consecuencia, “remitir el expediente a los juzgados municipales de Barranquilla” pues, en esencia, el desconocimiento de las normas del Decreto 1382 de 2000 no tiene la virtualidad de provocar la nulidad por incompetencia, precisamente porque éstas son reglas de reparto, no de competencia en materia de tutela. Seguidamente se coligió, una vez constatado el efectivo menoscabo de los derechos a la intimidad, a la salud y al goce de un ambiente sano en titularidad del actor y su familia, que una orden encaminada al seguimiento, por parte de la Sociedad accionada, de las recomendaciones efectuadas por el DAMAB desde el 2004, sería la forma más precisa de lograr un equilibrio entre los derechos del ciudadano y su núcleo familiar frente a la liberta de empresa. En extenso, se dijo: “debe observarse, finalmente, que las órdenes especificadas el 18 de mayo de 2009, en la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, transcritas en el punto 6.3. de estas consideraciones y notificadas a la empresa portuaria mediante oficio N° 4248 de mayo 19 de 2009, dirigido a su representante legal, están basadas en determinaciones que el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, ha tomado frente a la contaminación causada por las actividades portuarias que realiza en esa ciudad la Sociedad de Inversiones García Hermanos Michellrmar Ltda. Internacional Lines & Cia. S. en C., como consta en las precedentes notas 1 y 2 de este pié [sic] de página”A su vez, las órdenes dadas en la sentencia de tutela proferida por el Tribunal en mayo de 2009, que constan en el punto 6.3 del aparte del caso concreto del fallo de la referencia, obligaban al cumplimiento de las siguientes recomendaciones durante el término de tres meses, a saber:“3…- Sembrar en el perímetro del lote donde funciona la empresa, con especies arbóreas altas, adultas de gran follaje, cada cuatro metros, en forma de tres bolsillos, con el fin de que sirva de barrera viva para atrapar las partículas de carbón, las especies son: robles, mango, níspero, laurel, campano.Instalar una malla perimetral provisional con una altura de tres metros por encima de la pared en material de plástico (polisombra) que retenga el material particulado figurativo al momento del cargue del carbón. Para la adecuación de esta barrera.Realizar la limpieza de los canales perimetrales externos al lote donde funcionan, en un término de 15 días calendario.Realizar el estudio de calidad de [sic] aire, midiendo material particulado (PM-10); con el estricto seguimiento del DAMBA, para lo cual deberá notificarle la iniciación del estudio.Un término de seis (6) meses para implementar un mecanismo idóneo para evitar el menor índice de contaminación ambiental, que puede ser alguno de los siguientes; o en su lugar el que la entidad ambiental, (DAMAB), señale como el más adecuado.La instalación de equipos para mitigar los impactos negativos y controlar las partículas en la industria como son:Cámara de Sedimentación.Separadores Ciclónicos de Involutas y de Paletas Axiales.Colectores Húmedos.Filtros de Tela.Precipitadotes Electrostáticos.Adoptar un Sistema de control eficiente de polvo en los muelles carboníferos.”ii) Falta de idoneidad de la medida dispuesta en la parte resolutiva de la sentencia.Aunque comparto la decisión de amparar los derechos fundamentales a la intimidad, la salud y el goce de un ambiente sano en titularidad del actor y su grupo familiar, estimo que la orden dada con este fin en la sentencia de la referencia carece de la aptitud necesaria para satisfacer plenamente su disfrute pues, ordenar a la sociedad en cuestión “que en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, ejecute a cabalidad todas las instrucciones que le ha sido formuladas por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB”, en particular las señaladas en la sentencia del Tribunal previamente reseñadas, no trae consigo una solución concluyente frente a un conflicto que como este reclama la definición, por parte del juez constitucional, de órdenes de precisas y de suficiente sustento probatorio para la satisfacción, en la mayor medida de las posibilidades, de los derecho en juego. De un lado, la única prueba de la que se hizo uso para la resolución del caso fue el informe rendido por el Departamento Técnico Administrativo del Medio ambiente de Barranquilla –DAMAB- concepto que, al constituirse en el único criterio orientador de la decisión –pues, finalmente, la decisión que se asume es ordenar a la sociedad accionada cumplir con los lineamientos fijados en la sentencia del Tribunal, que sigue a su vez las órdenes dadas por el DAMAB en sus resoluciones-, merecía cierto grado de controversia a fin de establecer a ciencia cierta y con base en la sana crítica probatoria, si tales pautas tienen la idoneidad suficiente para la atención de las exigencias que demanda la satisfacción plena de los derechos involucrados. Ahora, en atención a los lineamientos sentados por la Ley 99 de 1993, el Sistema Nacional Ambiental, como entidad encargada del manejo de este tema, es un ente constituido por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los Departamentos y los Distritos o municipios, en esa alienación jerárquica. En ese orden de ideas, lo propio habría sido contrastar el informe dado por el Departamento Técnico del Medio Ambiente de Barranquilla con uno que rindiera la Corporación Autónoma Regional del Atlántico que, como cualquier otra entidad de esta naturaleza, tiene a su cargo, grosso modo, la función de “administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables”, así como “propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.”A ello debe aunarse que la sociedad accionada ha evadido las órdenes dispuestas por el DAMAB desde el año 2004, a partir del cual la entidad comenzó a expedir una serie de resoluciones que obligaban a lo adopción de determinadas medidas encaminadas a la atenuación de los efectos generados por la contaminación ocasionada por la actividad propia de la empresa. De hecho, como fue resaltado en la página cuarta de la sentencia, en el año 2008 este Departamento Técnico profirió una resolución que sancionaba con una multa superior a cuarenta millones de pesos a la sociedad demandada por la inobservancia de las órdenes efectuadas por esta autoridad desde el año 2004. Así las cosas, ordenar el cumplimiento de los lineamientos señalados por el DAMAB pareciera una medida inane dada la falta de certeza en cuanto a su idoneidad y en vista de la constante evasión de esta sociedad frente a las órdenes que ésta le ha dado desde el año 2004. Lo anteriores son los argumentos que sustentan la suscripción de un salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de que se trata. Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- “artículo tercero de la Resolución N° 0572 del año 2004: 5) Sembrar el perímetro del lote donde funciona la empresa, con especies arbóreas altas y adultas de gran follaje, cada (04) metros, en forma de tres bolsillos, con el fin de que sirva de barrera viva para atrapar las partículas de carbón. Las especies recomendadas son Roble, Mango, Níspero, Laurel, Campano. 6) Instalar una malla perimetral provisional, con una altura de (3) metros por encima de la pared en material plástico (p.e polisombra que retenga el material particulado fugitivo al momento de cargue del carbón. Para la adecuación de esta barrera cuenta con un plazo de un (1) mes y debe mantenerse hasta que los árboles del inciso anterior alcancen la altura requerida.7) informar al BAMA, en término de treinta (30) días calendarios contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, los datos de los posible operadores portuarios autorizados por ellos, que puedan realizar movimiento de carga; recolección de aguas de sentin, abastecimiento de combustible, etc. Si no se reliza alguna de estas actividades deberá informar previamente al BAMA .8) Realizar la limpieza de los canales perimetrales externos al lote donde funcionan, en un término de quince (15) días calendarios contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, lo anterior con el fin de establecer medidas de control de carácter ambiental, para beneficio del sector aledaño. 9) realizar anualmente el estudio de calidad de aire midiendo material particulado (OM-10) durante diez (19) días consecutivos y reportar los resultados al BAMA. El primer estudio debe relizarse dentro de los tres primeros meses posteriores a la ejecutoria de la presente resolución. Al programar el estudio debe notificar al BAMA con una antelación de ocho (8) días hábiles para realizar el seguimiento del mismo.”2“1) deberá realizar una limpieza permanente (riego) a la carretera por donde circulan las tractomulas que salen e ingresan de los patios de almacenamiento donde se encuentra el carbón.2) deberá realizar la construcción de un área de lavado de llantas de las tractomulas, para evitar que en la carretera queden partículas de carbón.3).deberá mantener un riego constante a los patios en donde se realiza el mantenimiento del carbón, esto debe hacerse a través de aspersores que cubran la totalidad del área donde se encuentre dicho material, o en su defecto realizar el riego del mismo por lo menos cinco (05) veces al día de manera manual, para evitar el arrastre de material. Además la sociedad en comento, deberá confinar en un solo lugar dicho producto, con el fin de facilitar el riego y evitar las emisiones al aire.4) deberá exigir el uso de carpas y sistemas que impidan el arrastre y o escape de material en las tractomulas que transportan el carbón.5) deberá realizar anualmente los estudios de calidad de aire midiendo material particulado, durante diez días consecutivos.6) deberá mantener y conservar barreras perimetrales adecuadas, para evitar la fuga de material arrastrado por el viento. Estos árboles deberán ser de gran follaje, con el fin de que estos atrapen las partículas de carbón que generan.”
A f. 12 cd. Corte Constitucional obra un informe sobre la razón por la cual no se habría efectuado el examen. Cfr., entre otros, autos 160 de agosto 27 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda; 134 de julio 15 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; 009A de febrero 17 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda; 230 de agosto 23 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 237 de agosto 30 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; 312 de noviembre 15 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 073 de marzo 21 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 211 de agosto 22 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino; 260 de octubre 3 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 033 de febrero 13 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 037 de febrero 13 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 058 de febrero 27 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 015 de enero 27 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda; 016 de enero 27 de 2009 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 089A de febrero 24 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 124 de marzo 25 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 155 de abril 21 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 186 de mayo 20 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 198 de mayo 28 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; 248 de julio 29 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y 014 de febero 10 de 2010 MP. Juan Carlos Henao Pérez.5 Cfr. T-644 de 2007 (agosto 16), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-497 de 2006 (junio 29), M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
Cfr., entre otros, autos 112 de marzo 29 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 278 de octubre 11 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; 033 de febrero 7 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda; 017 de enero 30 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 030 de febrero 13 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 145 de abril 1° de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y 156 de abril 21 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr., entre otros, autos 080 de junio 1° de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil; 213 de octubre 24 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; 036 de febrero 15 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; 294 de noviembre 1 de 2006 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, 039 de febrero 14 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; 296 de noviembre 5 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; 202 de mayo 27 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa; 212 de junio 3 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa; y 248 de julio 29 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SU-1116 de octubre 24 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. T-494 de octubre 20 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. T-219 de mayo 4 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 3 de la sentencia. Al tenor de la Ley 99 de 1993 el Sistema Nacional Ambiental –SINA- , dispuesto para el manejo ambiental del país (artículo 1° numeral 13), está compuesto, entre otros, por los Distritos o municipios (parágrafo del artículo 4°). Ahora, el DAMAB fue credo por el Alcalde Distrital en seguimiento del Acuerdo 001 de 2004 del Concejo Distrital de Barranquilla Mediante, que lo facultó para constituir los establecimientos públicos que considerara necesarios para el mejoramiento del servicio público. De esta forma, a través del Decreto 0208 de junio 7 de 2004 se transformó la entidad Barranquilla Medio Ambiente –BAMA- en un DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE, denominado DAMA BARRANQUILLA -DAMAB-, como establecimiento público del orden Distrital, adscrito al Despacho del Alcalde, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, entidad rectora de la política ambiental en materia de control y vigilancia del orden distrital. Página 4 de la sentencia. Ibidem. Página 6 de la sentencia. Página 7 de la sentencia. En este punto se citó la sentencia SU-1116 de 2001 en la que se recogieron las siguientes reglas relativas a la prosperidad de la tutela como medio para el amparo de derechos colectivos, a saber: (i) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.(ii) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.(iii) La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.(iv) La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza. Páginas 7 y 8 de la sentencia. Página 15 de la sentencia. Páginas 13 y 14 de la sentencia. Página 16 de la sentencia. Parágrafo del artículo 4° de la Ley 99 de 1993. Es más, el artículo 31 de esta Ley dispone: “Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente (…)”De otro lado, el artículo 33 de esta misma Ley señala textualmente:“ARTÍCULO 33. CREACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo de Corporaciones Autónomas Regionales.(…) Créense las siguientes corporaciones autónomas regionales:(…)- Corporación Autónoma Regional del Atlántico, CRA, con sede principal en la ciudad de Barranquilla; su jurisdicción comprenderá el Departamento de Atlántico; (…)” Artículo 23 de la Ley 99 de 1993. En sí, dicha artículo reza a cabalidad: “ARTÍCULO 23. NATURALEZA JURÍDICA. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.