SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-202A 18Referencia: Expediente T-6.435.791Acción de tutela presentada por Margarita de Sena Rodríguez Torres en calidad de agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres contra el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., Fondo de Solidaridad Pensional -Consorcio Colombia Mayor-, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FONPET-, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Asunto: Derecho a la pensión de invalidez de personas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas; debida integración del contradictorio. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 25 de mayo de 2018.La providencia de la que me aparto estudió la tutela presentada por la señora Margarita de Sena Rodríguez Torres en calidad de agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres, quien solicita que se le reconozca y pague a su hermana pensión de invalidez, dado que fue diagnosticada con una enfermedad conocida como “esquizofrenia paranoide crónica” desde el año 2001, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral que, de acuerdo con el dictamen respectivo, es del 65.50%. La referida valoración determinó como fecha de estructuración de dicha invalidez el 7 de julio de 2015. La Sentencia T-202A de 2018 negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social reclamados, al considerar que no existía certeza respecto de varias situaciones relevantes para determinar la procedencia del derecho pensional pretendido. Adicionalmente, confirmó la decisión del ad quem sobre la protección del derecho de petición de la accionante, en tanto presentó dos solicitudes ante Porvenir S.A. las cuales no obtuvieron respuesta efectiva. En mi concepto, de la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión surgen dos temas concretos que me llevan a salvar el voto: (i) no se integró debidamente el contradictorio, dado que no concurrieron al proceso COLPENSIONES, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Seguros Alfa S.A. En tal sentido, considero que se violó el derecho a la defensa de las mismas por tratarse de una decisión en la cual tienen interés. De la misma forma, esa falencia no permitió contar con los elementos materiales de prueba necesarios para resolver de fondo las pretensiones de la accionante. Por otra parte, (ii) la limitación probatoria no subsanada de oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar correctamente la jurisprudencia constitucional, debido a que la ausencia de certeza en las fechas de cotización al sistema pensional por parte de la accionante, impidió emplear las figuras de la capacidad laboral residual y de la condición más favorable para el trabajador. En el proceso de la referencia no fue integrado debidamente el contradictorio. Respecto al primer punto, disiento de la posición mayoritaria, pues considero que en el caso estudiado no fue integrado debidamente el contradictorio, toda vez que se debió vincular a varias entidades que tenían interés en el asunto o que podían ser eventuales responsables de las presuntas violaciones de derechos fundamentales que alegaba la accionante. De conformidad con el Auto 071A de 2016, los derechos a la defensa y a la contradicción son garantías del derecho al debido proceso y constituye un presupuesto para “la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”. En el proceso de la acción de tutela, el goce de dicha garantía constitucional depende de la debida integración del contradictorio, pues “asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela”. Debe tenerse en cuenta que, precisamente en el trámite de la acción de tutela, se prevé que los terceros con interés legítimo puedan intervenir en el proceso como coadyuvantes, pues de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud” . Así, cuando un juez de tutela advierta que existen entidades o personas que: (i) tienen interés directo en la decisión, es decir, aquellos terceros a los cuales puede afectar el resultado del proceso, por lo que estarían interesados en apoyar las razones presentadas por el actor o la autoridad demandada, o (ii) son potenciales destinatarias de órdenes de protección de derechos fundamentales, debe seguir las reglas sistematizadas en la jurisprudencia, explicadas en el Auto 536 de 2015, de la siguiente manera: En virtud del principio de oficiosidad, es deber del juez constitucional vincular a la entidad o entidades a las que se les puede imputar la vulneración o amenaza de violación de derechos fundamentales, aunque el demandante no lo haya hecho. Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante omite vincular a quien esté involucrado en los hechos, sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado; “es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u obligaciones de otra entidad”. No es posible la adopción de fallos inhibitorios en instancias de tutela, por lo que es deber del juez constitucional hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar la efectividad del derecho sustancial, y en especial, el derecho a la defensa de quienes se vean afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma. Si en el trámite de la acción de tutela puede “deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio”, puede hacerlo el juez de segunda instancia o incluso la Corte Constitucional.Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación es obligación del juez constitucional integrar debidamente el contradictorio so pena de vulnerar el derecho al debido proceso. Adicionalmente, se ha dicho que advertida la mencionada falla en sede de revisión, se debe declarar la nulidad y devolver el expediente para que el juez de primera instancia lo haga, aunque excepcionalmente puede integrarlo la Corte cuando considere que retornar el expediente puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante. En el presente caso, la tutelante mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones Porvenir, el Fondo de Solidaridad Pensional –Consorcio Colombia Mayor-, la UGPP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, a no recibir un trato discriminatorio, a la igualdad, a la honra, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales consideraba vulnerados por el no reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.La agente oficiosa indicó en el relato de los hechos que su agenciada fue diagnosticada desde el 16 de febrero de 2001 con “esquizofrenia paranoide crónica y evolución de la misma de 16,5 años, con signos, sintomatología, exacerbaciones, altibajos, colapso, crisis, recaidas (sic) frecuentes con pronóstico reservado por cuanto ha generado (sic) un síndrome de demencia”, lo cual no le impidió aportar la cotización con fines pensionales en diferentes periodos posteriores a dicha fecha. Adicionalmente, señaló que el 22 de febrero de 2016 la junta médica de Seguros Alfa S.A., le determinó una disminución física del 65,5% de origen común con fecha de estructuración del 7 de julio de 2015. Por lo tanto, solicitó a Porvenir, mediante peticiones del 20 de septiembre de 2016 y del 23 de marzo de 2017, el reconocimiento de la pensión por invalidez, sin obtener una respuesta de fondo. La Sentencia T-202A de 2018 de la que me aparto consideró que la señora Rodríguez tenía un problema sin resolver de multiafiliación a los regímenes de Prima Media con Prestación Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad. El fallo indicó que no había certeza acerca de cuál era el fondo de pensiones responsable del pago de la eventual prestación pensional. Adicionalmente, argumentó que tampoco era posible acreditar el cumplimiento de las semanas previstas por la Ley 860 de 2003 para el otorgamiento de la pensión, a pesar de la aplicación de la figura de la capacidad laboral residual o de la condición más beneficiosa para el trabajador. En primer lugar, la Sala adujó que realizaría el estudio de fondo de la pretensión pensional, por considerar que se superaba la procedibilidad de la acción con fundamento en la verificación de un perjuicio irremediable. En segundo lugar, analizó las pruebas allegadas por la accionante para determinar si era plausible el reconocimiento de la prestación pensional pretendida. Acto seguido, afirmó que no existía certeza respecto de varias situaciones relevantes para considerar que a la señora Nubia Rodríguez le asistía el derecho a la pensión de invalidez peticionada. En ese orden de ideas, sostuvo que la “información allegada al expediente no permite dar fe de todas las cotizaciones de la afiliada”, también expuso que el expediente no brindaba certeza respecto del responsable del pago de una eventual pensión. En este sentido, se limitó a indicar que el Ministerio de Hacienda afirmó que existía un problema de multiafiliación y que la actora no había solicitado el pago de la prestación a todos los fondos de pensiones que se mencionaban en el relato de los hechos, sin vincularlos de oficio al proceso para que se pronunciaran al respecto. Posteriormente, agregó que no había convicción sobre el número de semanas requeridas para otorgar la pensión, ni siquiera con la aplicación a su favor de las figuras de la capacidad laboral residual o de la condición más beneficiosa para el trabajador. En su análisis, la decisión estudió el precedente jurisprudencial y determinó que no era posible la aplicación de las reglas de la capacidad laboral residual, aún sin contar con las fechas exactas para determinar el momento a partir del cual debían contarse las semanas de cotización para que la accionante accediera a la petición pretendida. Más adelante, determinó que las falencias probatorias del presente caso “no pueden ser saneadas por el juez de tutela, pues no es este el escenario idóneo para compilar, con seguridad, todos los aportes pensionales y los tiempos de servicio prestado por la petente durante la vida laboral a efectos de endilgarle una obligación pensional a un fondo o administradora, pues ello demanda un análisis probatorio detallado y extenso que no es propio de este mecanismo”. Finalmente, confirmó los fallos de tutela dictados respecto de la protección del derecho de petición, en tanto no obraba en el expediente respuesta alguna a las solicitudes interpuestas por la accionante a Porvenir, y decidió negar el amparo de los demás derechos fundamentales alegados. Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, considero que la Corte tenía el deber de vincular de manera oficiosa a varias entidades que tenían interés directo en el proceso de tutela y cuya concurrencia hubiera permitido contar con las pruebas necesarias para atender de fondo las pretensiones de la accionante, quien se encontraba “expuesta al padecimiento de un perjuicio irremediable a sus prerrogativas más básicas” tal y como lo evidenció la propia Sala.Por lo tanto, en mi concepto debían concurrir al proceso: (i) COLPENSIONES, con el fin de determinar si realmente existía multiafiliación de la usuaria y consecuentemente, establecer cuál de las entidades a las que estaba afiliada sería la responsable de reconocer y pagar la pensión, en caso de que la accionante tuviera derecho a ella; (ii) la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que suministraran información concreta sobre las semanas cotizadas por la señora Rodríguez entre los años 2006 y 2009 y, de este modo, contar con el número exacto de semanas cotizadas; y (iii) Seguros Alfa S.A., para corroborar si hubo alguna impugnación a la calificación de invalidez de la señora Nubia Rodríguez y si efectivamente se tuvo en cuenta su historia clínica. Además, para que informara la razón por la cual, a pesar de reconocer que hace más de 15 años padece de esquizofrenia crónica, se determinó el 2015 como fecha de estructuración. No resulta de recibo la posición de la Sala que sostiene que indagar con los terceros antes mencionados, acerca de los aportes pensionales realizados por la accionante, podría desembocar en la afectación de su derecho a la defensa en la medida que la peticionaria no les había solicitado la prestación pensional. Por el contrario, considero que precisamente se presenta una vulneración al derecho al debido proceso de los terceros mencionados con la actuación de la Sala, por cuanto no se los vinculó al proceso aun cuando podían resultar afectados por el resultado del mismo. En efecto, tanto COLPENSIONES como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio eran terceros que tenían interés en concurrir al proceso en aras de exponer sus consideraciones respecto de la efectiva responsabilidad que poseían o no en el pago de la prestación pensional solicitada por la accionante. Considero que COLPENSIONES y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podían resultar afectadas por el resultado del proceso de tutela, si se tiene en cuenta que la accionante solicita el pago de una pensión de invalidez y afirma haber efectuado cotizaciones con dicho propósito en ambas entidades, lo cual confirmó el Ministerio de Hacienda que reconoció la existencia de un supuesto problema de multiafiliación. De esta manera, era posible que el juez constitucional ordenara el pago de la pensión al Fondo de pensiones que considerara pertinente, de conformidad con el análisis de la información allegada.La limitación probatoria no subsanada de oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de invalidez de personas que padecen enfermedades degenerativas, crónicas y congénitasEn segundo lugar, considero que la limitación probatoria no subsanada de oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar la jurisprudencia constitucional con el fin de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la pensión de invalidez para las personas en situación de discapacidad. Ello, debido a que la ausencia de certeza en las fechas de cotización al sistema pensional por parte de la accionante, como supuesto de hecho, era una premisa necesaria para determinar como consecuencia jurídica la aplicación o no de las reglas jurisprudenciales en materia de pensión de invalidez. A continuación se expone la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte Constitucional respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez en casos en los que los accionantes padecen de enfermedades degenerativas, congénitas o crónicas y cuando las entidades accionadas se niegan a reconocer la prestación, al alegar que no se cumple con el requisito de semanas requeridas por el Sistema de Seguridad Social. La Sentencia T-699A de 2007 estudió el caso de una persona VIH positiva, a la que se le había decretado una pérdida de capacidad laboral de más del 50% y reclamaba su pensión de invalidez. La accionada se negaba a otorgar la prestación en tanto supuestamente no se cumplía el número de semanas requeridas, sin tener en cuenta que el accionante laboró con posterioridad a la fecha en la que se decretó la estructuración de la invalidez. En aquella oportunidad, la Corte tomó como la fecha a partir de la cual se debía realizar el conteo de las semanas requeridas aquella en la que se realizó la calificación de la invalidez y no la propuesta por el dictamen como fecha de estructuración.En relación con ese caso, la Corte señaló que el hecho de no tener en cuenta las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez para reconocer la pensión configura un enriquecimiento sin justa causa por parte del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones –SGSSP- “al benefici[arse] de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”.Así mismo, la Sentencia T-561 de 2010 estudió el caso de una mujer que padecía “esquizofrenia esquizo-afectiva” y había sido calificada en 2004 con una pérdida de la capacidad laboral de más del 50%, con fecha de estructuración de 1983. La entidad accionada se negaba a reconocer la pensión solicitada al alegar el incumplimiento de las semanas requeridas. En el análisis del caso concreto, la sentencia tuvo en cuenta que el padecimiento causante de la invalidez, de naturaleza similar al del presente caso, hacía pasar a la accionante “por periodos críticos pero también por otros de relativa estabilidad o equilibrio, pero cuya posibilidad de mejoría total o significativa estaría médicamente descartada”, por lo que si se consideraba que la accionante laboró de manera ininterrumpida por más de 20 años, era posible que la fecha en la que efectivamente perdió su capacidad laboral de manera definitiva prevaleciera sobre la indicada como fecha de estructuración en el dictamen de calificación, para el cálculo de la pensión solicitada. De acuerdo con la decisión, la jurisprudencia vigente ha rechazado en diversas ocasiones la posibilidad de que una fijación incorrecta de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral conduzca a la negación de la pensión, por considerarse insuficiente el número de semanas de cotización exigido por ley; razón por la cual “(e)ste aspecto debe ser entonces cuidadosamente valorado por la entidad que decide sobre el otorgamiento del derecho pensional, pues la inadvertencia sobre la fecha de estructuración puede implicar el desconocimiento del debido proceso administrativo y de otros derechos fundamentales de la persona que busca la prestación” .La Sentencia T-671 de 2011 estudió el caso de una persona con una pérdida de la capacidad laboral del 64.64% a quien le fue modificada la fecha de estructuración de su enfermedad, del 27 de febrero de 2009 al 13 de marzo de 1981. La accionada se negaba a reconocer el pago de la pensión de invalidez al indicar que de acuerdo con la segunda fecha de estructuración definida, no se cumplía con el número de semanas requerido.En dicha oportunidad, se evidenció que las juntas de calificación de invalidez pueden establecer “como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50 %”. No obstante, como dicha situación generaba vulneración al derecho fundamental a la seguridad social al accionante en situación de discapacidad, al no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la segunda fecha de estructuración dictaminada, se decidió aceptar la primera de ellas para efectos de contabilizar las semanas cotizadas. Por otra parte, la Sentencia T-427 de 2012 analizó el caso de una persona con discapacidad mental, en el cual se había establecido como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del accionante el día de su nacimiento. En dicha ocasión, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dado que la fecha a tener en cuenta para contabilizar las semanas de cotización no fue la de estructuración de su disminución ocupacional, sino la del momento en que el trabajador hizo el último aporte al Sistema General de Seguridad Social. Al respecto, la Corte sostuvo que una persona nacida con discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez bajo el pretexto de no reunir las semanas necesarias para dicha prestación, por ser el momento de estructuración de la invalidez previo a la fecha de su nacimiento “si se constata que, i) está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema”. En el mismo sentido, la Sentencia T-022 de 2013 tuvo en cuenta la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, como aquella a partir de la cual se debían contabilizar las semanas cotizadas, en lugar de la fecha de nacimiento que había sido determinada como la fecha de estructuración. En aquella oportunidad, sostuvo que en los casos en los cuales se establece la estructuración de la enfermedad crónica, congénita o degenerativa en una fecha muy antigua, sin tener en cuenta que la persona trabajó y aportó al sistema luego de ese momento, “y que esa decisión hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho a la seguridad social de esa persona, estableciendo la fecha de estructuración a partir del momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad laboral”.A su vez, la Sentencia T-580 de 2014 reconoció que, si bien el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 determina que se requiere haber cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a la estructuración de la incapacidad, esto es, el momento a partir del cual la persona pierde su capacidad para trabajar en un porcentaje igual o superior al 50%, de manera definitiva y permanente, existen diferentes casos en los que la fecha de la pérdida definitiva de la capacidad laboral del trabajador es distinta al momento establecido por el dictamen que califica la pérdida de capacidad laboral. Dicha situación suele presentarse cuando la persona padece enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, es decir, aquellas de larga duración y de progresión lenta, en donde “la disminución o pérdida de la capacidad laboral no se produce en un mismo momento sino que, por el contrario, se genera de manera paulatina”. En razón de lo anterior, la providencia tomó la fecha real en que el trabajador no pudo seguir ejerciendo su oficio y no la de estructuración de la disminución ocupacional nominalmente establecida por la junta de calificación de invalidez, para efectos del cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez por parte de personas en situación de debilidad manifiesta. En ese caso, se tuvo en cuenta las semanas cotizadas aún con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez y hasta cuando la condición de salud imposibilitó a la persona trabajar y cotizar. Respecto del procedimiento de determinación de la fecha de estructuración por parte de las entidades calificadoras, la Corte fijó algunas reglas que debían tenerse en cuenta, en virtud del debido proceso, a la hora de calificar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral de los usuarios. Así, la Sentencia T-702 de 2014 dijo: “(…) las autoridades médico laborales deben elaborar el dictamen de conformidad con todos los aspectos médicos consignados en la historia clínica de la persona. Razón por la cual, los interesados deberán aportar todos los documentos que consideren deben ser evaluados para garantizar que sean valorados cada uno de los aspectos. De llegarse a presentar solicitudes incompletas, las autoridades médico laborales tienen la obligación de solicitar al interesado los documentos faltantes con el fin de garantizar que el dictamen emitido sea integral”. Más recientemente, la Sentencia SU-588 de 2016 unificó la jurisprudencia en la materia y reiteró lo expresado por la sentencia recién enunciada respecto del procedimiento de determinación de la fecha de estructuración por parte de las entidades calificadoras. Adicionalmente, con fundamento en la jurisprudencia precitada, sentó una serie de reglas para determinar el momento real desde el cual se puede realizar el conteo de las semanas de cotización, en casos en los que el accionante padece una enfermedad congénita, degenerativa o crónica. Por lo tanto, de acuerdo con dicha providencia es posible tener en cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez, es decir, la fecha en la que se realiza el dictamen de pérdida de capacidad laboral; (ii) la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico; o inclusive (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.Ahora bien, a partir de la jurisprudencia precitada se pueden hacer dos observaciones a la Sentencia T-202A de 2018: En primer lugar, la sentencia de la que me aparto pasó por alto que el formulario de calificación de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de Seguros de Vida Alfa S.A., que calificó a la accionante con pérdida de la capacidad laboral del 65,50% de origen común, no tuvo en cuenta su historia clínica para determinar la fecha de estructuración. De esta manera, se dictaminó el 7 de julio de 2015 como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, a pesar de que el numeral 5° del mismo documento, titulado “Relación de documentos examen físico”, reconoció que la accionante era una “paciente (…) con historia de más de 15 años de evolución de esquizofrenia paranoide quien ha recibido múltiples hospitalizaciones en varios periodos de su vida (…)”.La consideración anterior permite cuestionar la veracidad de la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral dictaminada por Seguros de Vida Alfa S.A., puesto que contraviene lo dispuesto en la Sentencia SU-588 de 2016 que ordenó tener en cuenta la historia clínica del paciente al momento de realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Ello resulta de especial importancia si se tiene en cuenta que la fecha de estructuración dictaminada técnicamente por el ente calificador es un elemento esencial para la aplicación de la jurisprudencia constitucional en la materia, como se puede observar de los pronunciamientos de la Corte antes citados. Ahora bien, no fue posible verificar la idoneidad del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral ya que no fue vinculado al proceso Seguros de Vida Alfa S.A. Por lo tanto, la Sala no pudo constatar si se presentaron apelaciones a la calificación de la invalidez de la señora Rodríguez, ni cuáles fueron las razones que se tuvieron en cuenta para determinar el 7 de julio de 2015 como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad. En segundo lugar, de los fallos expuestos se desprende que la aplicación de figuras jurisprudenciales como la capacidad laboral residual y la condición más beneficiosa para el trabajador parten de escenarios fácticos claros, en los que se tiene certeza de los aportes pensionales realizados. En el caso de la señora Nubia Rodríguez no se contaba con dicha información en el expediente y la Sentencia T-202A de 2018, no vinculó de manera oficiosa a los terceros que podían aportarla, tal y como se expuso en el punto anterior. Así, considero que la providencia realizó un análisis insuficiente respecto de la capacidad laboral residual al intentar aplicar las reglas que se desprenden de la Sentencia SU-588 de 2016 a la situación fáctica presentada, pues no se conocía la fecha de la última cotización que realizó la accionante y no se vinculó a los fondos de pensiones antes mencionados para obtener aquella información. Adicionalmente, no resultaba de ninguna utilidad usar las fechas de calificación de la invalidez y de solicitud de reconocimiento pensional, pues ambas datan del 2016, periodo en el cual era muy probable que la accionante ya hubiera perdido su capacidad laboral de manera definitiva. En cuanto a la aplicación de la figura de la condición más beneficiosa para el trabajador, la Sala indicó que la accionante tampoco cumplía con las semanas requeridas para acceder al derecho pensional, pues no contaba con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración propuesta por el examen, periodo en el que como se dijo antes, era muy posible que la accionante ya hubiera perdido toda su capacidad laboral de manera definitiva, pero es incierto en todo caso.Considero que la ausencia de determinación del momento en el cual la accionante realmente perdió su capacidad laboral de manera definitiva, como lo podría ser la fecha de su último aporte al sistema pensional, impidió determinar si en este caso a la accionante le era aplicable la figura de la capacidad laboral residual y por las mismas razones imposibilitó también conocer la procedencia o improcedencia de la aplicación de la figura de la condición más beneficiosa en favor del trabajador. De conformidad con lo anterior, estimo que la Sala tenía el deber oficioso de indagar sobre el momento real desde el cual se debía realizar el conteo de las semanas de cotización con base en la jurisprudencia vigente sobre la situación diferencial que se presenta cuando se habla de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas. Así pues, resultaba imperioso vincular a los sujetos ampliamente mencionados, con el fin de estudiar de fondo la vulneración de los derechos alegados por Margarita de Sena Rodríguez, como agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez. De acuerdo con lo ya expuesto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala, ya que no se vincularon varias entidades que tenían interés en el asunto o que podían ser eventuales responsables de presuntas violaciones de derechos fundamentales, lo cual, a su vez imposibilitó la valoración del caso de conformidad con la jurisprudencia constitucional en materia de pérdida de capacidad laboral en casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-202A de 2018.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folio 1 del cuaderno
2. Ibídem. Folio 2 del cuaderno
2. Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Así fue indicado, por ejemplo, en la Sentencia T-606 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (e.). Dichos elementos fueron indicado en la Sentencia T-225 de 1993. M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez (e.). Ley 100 de 1993. Artículo 41: “(…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…).” El empleador advierte en el documento que la vigencia del Sistema General de Pensiones para ellos, empezó desde el 01 de abril de 1994, por tanto, no realizaron aportes pensionales del tiempo que certificaron. Durante este periodo laboral su empleadora, al parecer, no realizó aportes al sistema. En el documento que certifica esta información se manifiesta que la señora Nubia Rodríguez perteneció al Fondo Prestacional del Magisterio entre el 16 de enero de 2006, hasta el 01 de julio de 2009. Visible a folio 39 del cuaderno
2. Visible a folio 41 del cuaderno
2. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Auto 071A de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Auto 115A de 2018. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Respecto de los terceros que pueden tener interés directo en la decisión, el Auto 115A de 2018 con M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, indica: “(…)con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones”. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Auto 071A de 2016. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). “Cuando esa irregularidad se advierte en sede de revisión la Corte, por regla general, debe declarar la nulidad de lo actuado y devolver el expediente al juzgado que conoció en primera instancia para que este integre debidamente el contradictorio. No obstante, en algunos casos puede hacerlo directamente en sede de revisión, cuando advierta que devolver el expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante”. Folio 1 del Cuaderno
2. Al respecto la Sala indicó en la Sentencia T-202A de 2018 que: “si en gracia de discusión la Corte obviara la posibilidad precedida, lo cierto es que tampoco existe certeza frente al cumplimiento de las semanas que prevé el Sistema General, en la Ley 860 de 2003, a pesar de la aplicación de la figura de capacidad laboral residual, como tampoco si se realiza un estudio acudiendo a la figura de condición más beneficiosa a favor del trabajador”. Sentencia T-202A de 2018 M.P.: Antonio José Lizarazo, pág. 22: “al considerar procedente este mecanismo teniendo en cuenta las complejas condiciones de salud de la actora, la falta de ingresos mínimos para suplir sus necesidades, la merma física calificada y la demostración de una actividad administrativa encaminada a obtener la pensión de invalidez, de manera infructuosa, lo que demuestra que se encuentra al padecimiento de un perjuicio irremediable a sus prerrogativas más básicas, de modo tal que se justifica el análisis, a efectos de estudiar la viabilidad de dictar una medida de amparo si quiera transitoria”. Al respecto la Sala indicó en la Sentencia T-202A de 2018 que: “aunque la tutela se caracterice por ser un procedimiento preferente y sumario, que no exige a quienes acuden a ella un aporte probatorio extenso, lo cierto es que ello no exime a las personas que pretenden el desplazamiento del juez común, acreditar el cumplimiento de elementos básicos para alcanzar lo pretendido, más aun cuando se procura un reconocimiento económico”. Una vez revisada la afiliación a pensiones de la señora Nubia Rodríguez en la página del Registro Único de Afiliación (RUAF), se encuentran dos anotaciones importantes, ambas del 1° de enero de 2001: aparece como Inactivo y Retirado a Porvenir S.A. en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En efecto el fallo indica: “Ahora, si bien esta Corte ha dicho que el conflicto entre entidades no puede generar el detrimento de los derechos del afiliado, ello obedece a una lógica ligada a que con su solución tampoco se afecten los derechos fundamentales de la contraparte y, especialmente, el debido proceso. Tal situación se podría presentar en este asunto, habida cuenta de que la actora no ha solicitado la prestación a otras entidades que podrían tener la obligación legal de cubrirla y, por lo mismo, no han ejercido su derecho de defensa frente a los que reclama. A lo precedente se suma el riesgo de imponerle una obligación a un fondo de pensiones que por ley no le ha sido atribuida”. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T 561 de 2010. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T 575 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Esta posición ha sido sostenida en diferentes Sentencias como la T-710 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, T-491 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-885 y T-163 de 2011, ambas M.P. María Victoria Calle Correa, T-138 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-485 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-893 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-043 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ver sentencias T-789 de 2014, T-512 de 2015, T-588 de 2015 y T-717 de 2015 T-111 de 2016, entre otras. Ver En la sentencia T-588 de 2015, T-153 de 2016 y T-962 de 2011, entre otras. Reitera lo establecido en la sentencia T-153 de 2016. Ver sentencia T-022 de 2013. Visible a Folio 32 del cuaderno
1. Debe hacerse hincapié en que la citada Sentencia T-561 de 2010, aceptó que padecimientos como la esquizofrenia en un estadio crónico, como el que padece la accionante del presente proceso están caracterizados “por periodos críticos pero también por otros de relativa estabilidad o equilibrio, pero cuya posibilidad de mejoría total o significativa estaría médicamente descartada”. En consecuencia, es factible que la fecha en la que efectivamente se perdió la capacidad laboral en el presente caso sea anterior a la dictaminada como fecha de estructuración. Entiéndase por capacidad laboral residual la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. Al respecto ver sentencia SU 588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. La sentencia T-202A de 2018, en primer lugar, indicó que “la figura de capacidad laboral residual permite realizar el análisis, como se indicó en la parte motiva, a partir de tres fechas, a saber: (i) la fecha de calificación de la invalidez, (ii) la fecha de la última cotización o (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional”. En segundo lugar, el fallo expuso que la primera de dichas fechas era el 22 de febrero, por lo que en los tres años anteriores no se acreditaban aportes de la accionante; respecto de la segunda fecha, indicó que probablemente era julio de 2009, pero que no había certeza por lo que no era posible asegurar la existencia del derecho pensional; en cuanto a la tercera fecha, la Sala indicó que posiblemente se trataba del 20 de septiembre de 2016, por lo que sucedía lo mismo que en la primera hipótesis. Se debe considerar que el último trabajo estable que desempeñó la accionante probablemente fue en el año 2009, y que en el año 2014 fue internada a causa de su patología en el Estado de Chile.