SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA T-200/23 Referencia: expediente T-9.206.379 Acción de tutela presentada por Alejandro, en calidad de agente oficioso de Blanca, contra Compensar EPS Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones que me motivaron a salvar el voto respecto de la sentencia T-200 de 2023. En esta providencia, la postura mayoritaria confirmó las decisiones de instancia que negaron el amparo de los derechos a la vida digna y a la salud de la agenciada. Lo anterior, al considerar que: (i) de acuerdo, con las valoraciones médicas vigentes, no era procedente ordenar su hospitalización permanente, pues no requería tratamientos o cuidados especiales que no pudieran ser brindados en casa; (ii) la entidad accionada ha prestado de forma oportuna y adecuada todos los servicios de salud que se han ordenado en favor de la paciente; y (iii) no existe concepto médico que justifique la necesidad de asignar servicios de enfermería o de cuidador en casa, a cargo de Compensar EPS. Asimismo, estableció que la familia se encuentra en capacidad física y económica para hacerse cargo del cuidado de la agenciada, pues el cónyuge y sus tres hijos podían organizar su tiempo y aportar económicamente para atender las necesidades de cuidado de la agenciada. Contrario a lo decidido, considero que el caso concreto debió valorarse con otra aproximación y concederse el amparo al derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Lo anterior, con el fin de ordenar la realización de una valoración integral de la situación de la agenciada y, de esa manera, tener certeza sobre la necesidad de ordenar atención domiciliaria en salud a cargo de la entidad accionada, ya sea por servicios de enfermería o de cuidador. De igual forma, estimo que el estudio respecto de la capacidad física y económica de la familia, para hacerse cargo del cuidado de Blanca, no tuvo en cuenta algunos factores relevantes sobre la condición socioeconómica del agente oficioso, la situación familiar concreta y las necesidades específicas de la agenciada, en relación con la enfermedad que padece. A continuación, expondré las razones que sustentan mi postura. La protección del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el diagnóstico es un componente integral del derecho a la salud e implica la realización oportuna de aquellas valoraciones técnicas y científicas que sean necesarias para determinar con certeza el estado de salud de un paciente y los tratamientos médicos o servicios que requiere dada su condición. Asimismo, se ha señalado que el diagnóstico se compone de tres etapas: identificación, valoración y prescripción. Estas han sido definidas por la Corte Constitucional de la siguiente manera: "La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso. Finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente"91. Al respecto, en los casos en los que se solicita la protección del derecho a la salud en sede de tutela, la Corte Constitucional ha establecido que si no existen órdenes médicas que permitan tener certeza sobre la necesidad de un tratamiento o servicio solicitado por el accionante, el juez de tutela deberá: (i) ordenar el suministro del servicio si la necesidad del mismo constituye un hecho notorio, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente; o (ii) amparar este derecho en su faceta de diagnóstico, si existe un indicio razonable de afectación a la salud. En consecuencia, procede ordenar a la entidad promotora de salud la ejecución de las actuaciones necesarias para que sus profesionales emitan un concepto sobre el estado del paciente y determinen si el medicamento, servicio o procedimiento es requerido92.
1. En la providencia de la que me aparto se afirmó que no se tenía certeza sobre la necesidad de ordenar la asignación de servicios de enfermería en casa o de cuidador, pues no existía orden médica al respecto y, por tal razón, se negó la acción de tutela. Sin embargo, considero que dicha falta de certeza permitía amparar el derecho a la salud en su componente de diagnóstico, bajo las reglas jurisprudenciales mencionadas anteriormente. Lo anterior, porque en mi concepto sí había un indicio razonable de afectación a la salud, en razón a: (i) la agenciada padece una enfermedad degenerativa y progresiva que limita sus capacidades físicas y mentales y genera cambios conductuales abruptos que dificultan su cuidado93. En efecto, las valoraciones médicas que se encuentran en el expediente dan cuenta de la necesidad de acompañamiento permanente por parte de un tercero, según la Escala de Barthel. (ii) Si bien los médicos tratantes autorizaron el egreso de la paciente de la unidad de cuidados crónicos de la IPS Health & Life, en la ciudad de Bogotá, y ordenaron su inclusión en el programa de atención domiciliaria, no son claras las razones por las cuales se niega la prestación del servicio de enfermería o de cuidador. En dicho escenario, (iii) no se evidencia que se haya realizado una valoración integral de la paciente, con el fin de determinar la necesidad concreta de estos servicios. En consecuencia, considero que debió concederse el amparo con el fin de ordenar la valoración integral de la paciente, proteger su derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho a la salud y, con ello, tener certeza sobre la necesidad de que la entidad accionada asegurara la prestación del servicio de enfermería o de cuidador. El estudio de la capacidad física y económica de la familia para hacerse cargo del cuidado de la agenciada. En la providencia de la que me aparto se afirmó que la familia de la agenciada era la llamada a encargarse su cuidado, por cuanto contaba con la capacidad física y económica para el efecto. Sin embargo, considero que el estudio efectuado sobre este asunto resulta desproporcionado al poner en riesgo el mínimo vital del núcleo familiar. En particular, debió considerarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que: "En el caso de los familiares, la Corte ha destacado que se trata de un cuidado y función, que debe ser brindado en primer lugar por estos actores, salvo que estas cargas resulten desproporcionadas para la garantía del mínimo vital de los integrantes de la familia. Es decir, el deber de cuidado a cargo de los familiares de quien padece graves afecciones de salud no puede atribuirse un alcance tal que obligue a sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar, pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente"94 Sobre el caso concreto, considero que en el análisis de la capacidad económica de la familia, no se tuvo en cuenta que los conceptos médicos obrantes en el expediente indican que Blanca requiere de acompañamiento permanente, situación que implica que alguno de sus familiares abandone sus labores y, en consecuencia, deje de percibir ingresos necesarios para su subsistencia. Adicionalmente, debió valorarse que: (i) los dos hijos mayores de la agenciada viven en municipios distintos a su lugar de residencia; (ii) en el proceso no se acreditó la capacidad económica de estas personas, ya que no fueron vinculados ni se aportó prueba al respecto; (iii) la hija95 de la agenciada realiza sus estudios universitarios y los ingresos mensuales que recibe, por concepto de un contrato de voluntariado, los aporta para sufragar los gastos mensuales de ella y de su padre; (iv) el accionante trabaja de manera independiente y sus ingresos mensuales se dirigen exclusivamente a atender los gastos de vivienda, alimentación y estudio de su hija; y (v) el accionante, la agenciada y su hija se encuentran afiliados al Régimen Subsidiado en Salud y están identificados en el nivel de pobreza moderada del SISBEN IV.
2. Por último, considero que no se tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la protección de los derechos del cuidador96 en los argumentos que sustentan la sentencia T-200 de 2023 sobre la posibilidad de que la familia organice su tiempo laboral y de estudios para encargarse del cuidado requerido en el caso. Lo anterior, dado que no se analizó la razonabilidad y proporcionalidad de tal exigencia, ni se valoró si esta generaba la obligación para los miembros del grupo familiar de renunciar al ejercicio de sus derechos fundamentales o a sus proyectos de vida, con el fin de atender las necesidades de la agenciada. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto respecto de la sentencia T-200 de 2023. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Con fundamento en la Circular Interna N.º 10 de 2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y 21 de la Ley 1712 de 2014. 2 Expediente digital. Archivo 002AccionTutela. Folio 4. 3 Ibid. 4 Expediente digital. Archivo 002AccionTutela. 5 Expediente digital. Archivo 002AccionTutela. Folio 1. 6 Ibid. Folio 2. 7 Adicionalmente, se evidencia que tanto la agenciada como su esposo y la hija de ambos se encuentran identificados en el nivel de pobreza moderada en el SISBÉN IV. 8 Ibid. Folio 2. 9 Ibid. Folio 3. 10 Ibid. Folio 3. 11 Ibid. Folio 3. 12 Ibid. Folios 22-23. 13 Ibid. Folios 20-21. 14 Ibid. En la acci 15 Expediente digital. Archivo 004AutoAdmisorio. 16 Expediente digital. Archivo 006RespuestaCompensar. Folio 3. 17 Ibid. Folios 1-29. 18 Expediente digital. Archivo 007RespuestaSupersalud. Folios 1-16. 19 Expediente digital. Archivo 008SentenciaPrimeraInstancia. 20 Ibid. Folio 8. 21 Expediente digital. Archivo 01EscritoImpugnacion. 22 Expediente digital Archivo 08Fallo2Tutela202200258. 23 Expediente digital. Archivo 002AccionTutela. Folios 16-18. 24 Ibid. Folios 25-26. 25 Ibid. Folios 23-24. 26 Ibid. Folios 20-21. 27 Ibid. Folio 27. 28 Ibid. Folios 28-29. 29 Al accionante se le solicitó informar acerca de su situación socioeconómica actual, específicamente, en relación con sus ingresos y egresos mensuales; con quien vive actualmente; si la señora Blanca aún se encontraba internada en la unidad de cuidados crónicos de la IPS Health & Life o en cualquier otra entidad de salud; cuál era la situación actual de salud de esta última; y, por último, si había promovido alguna solicitud ante la EPS Compensar u otra entidad pública o privada con el fin de asegurar la prestación hospitalaria a favor de su esposa. A Compensar EPS se le solicitó allegar un informe detallado sobre las actuaciones adelantadas y los servicios de salud y complementarios prestados a la señora Blanca y, asimismo, informar si esta aún se encontraba internada en la unidad de cuidados crónicos de la IPS Health & Life; cuál es el dictamen del médico tratante de la paciente en relación con la necesidad de mantenerla hospitalizada en dicha unidad y, por último, allegar una copia de la historia clínica de la señora Blanca. A la IPS Health & Life se le solicitó explicar cuáles son los criterios para la hospitalización en la unidad de crónico de dicha entidad y cuáles son los servicios de salud hospitalaria prestados a favor de la agenciada y cuál es el estado actual de salud de ella. 30 Ibid. Folios 1-2. 31 Ibid. Folio 1. 32 Ibid. Folio 2. 33 Expediente digital. Archivo 01 REQUERIMIENO CORTE CONSTITUCIONAL - REVISIÓN. Folio 3. 34 Expediente digital. Archivo 01 REQUERIMIENO CORTE CONSTITUCIONAL - REVISIÓN. Folio 3. 35 Expediente digital. Archivo Registro de trabajo social 05 de octubre de 2022. En este informe, la trabajadora social María Camila Muñoz informó que el esposo de la accionada "refiere no hacerse cargo de la usuaria debido a que no contara con auxiliar de enfermería, se le informa que existe una red de apoyo suficiente y que por ley debe asumir el cuidado de la paciente. Sin embargo, argumenta no estar de acuerdo. Es importante destacar que desde el mes de marzo del año 2022 se le ha notificado al familiar y cuidador principal de que la usuaria no tiene criterios para continuar en la unidad". 36 Expediente digital. Archivo VALORACIÓN IPS PROYECTAR. Folios 1-7. En este informe, la IPS Proyectar Salud informó que la señora Blanca se encuentra estable, en buenas condiciones generales, hidratada y sin dificultad respiratoria. Por tanto, señaló "la importancia de que la paciente sea dada de alta de unidad de cuidados crónicos, pues no cumple con los criterios de hospitalización". 37 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folio 2. 38 Ibid. Folio 3. 39 Ibid. Folio 3. 40 Expediente digital. Archivo Respuesta a la Corte
II. Folios 1-2. 41 Ibid. 42 Expediente digital. Archivo Respuesta a la Corte II. 43 Expediente digital. Archivo Respuesta Tutela Oficio No. OPTC167.23. 44 Las consideraciones contenidas en el presente acápite son parcialmente retomadas de las sentencias T-065 de 2018, T-458 de 2018, T-423 de 2019 y T-136 de 2020. 45 Al respecto, ver las sentencias SU 508 de 2020, T-195 de 2021 y T-343 de 2022. 46 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 47 Ver, entre otras, las sentencias T-117 de 2020, T-402 de 2018, T-036 de 2017 y T-121 de 2015. 48 Ver artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. 49 Ver, entre otras, sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014. 50 Las consideraciones contenidas en el presente acápite son parcialmente retomadas de las sentencias T-065 de 2018, T-458 de 2018, T-435 de 2019 y T-423 de 2019. 51 Sentencia T-423 de 2019. 52 Ibid. 53 Sentencia T-471 de 2018. 54 Artículo 25 de la Resolución 2808 de 2022. 55 Sentencia T-471 de 2018. 56 De conformidad con el artículo 66 de la Resolución No. 2808 de 2022. 57 Ver sentencias T-260 de 2020, T-336 de 2018 y T-458 de 2018. 58 Reiterada en las sentencias T-423 de 2019 y T-015 de 2021. 59 Ver sentencias T-015 de 2021, T-423 de 2019, T-458 de 2018 y T-414 de 2016. 60 Ver sentencias T-015 de 2021, T-423 de 2019, T-065 de 2018 y T-458 de 2018. 61 Ibid. 62 Al respecto, en la sentencia SU-150 de 2021, este Tribunal reiteró los requisitos para hacer uso de la figura de agencia oficiosa: (i) que el agente oficioso manifieste que actúa como tal; (ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia físicas o mentales; y (iii) la informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relación formal entre el agente y el agenciado. 63 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 64 Al respecto, ver las sentencias T-003 de 2022, T-359 de 2022, T-358 de 2022, T-005 de 2023 y T-047 de 2023. 65 En este asunto, debe destacarse que el accionante acudió a la Superintendencia Nacional de Salud, pero no a través de la activación del mecanismo judicial, sino de la prestación de una solicitud, mediante la cual pidió que se le reconocerá el servicio de hospitalización a su esposa. 66 Al respecto, ver https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Minsalud-realizo-asignacion-de-usuarios-de-EPS-Convida-a-otras-aseguradoras.aspx. 67 Expediente digital. Archivo 006RespuestaCompensar. Folio 2. 68 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folio 4. 69 Ibid. Folio 3. 70 Expediente digital. Archivo 29 de septiembre de 2022. Folio 6. 71 Ibid. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folio 433. 72 Como anexo a la contestación allegada por la IPS Health & Life, se encuentran múltiples registros de evolución médica de la señora Blanca, realizados de forma diaria por el personal médico de dicha entidad entre el mes de septiembre de 2022 y el día 18 de abril de 2023. En dichos documentos se reporta de manera reiterada que la agenciada presenta una "evolución estable, tranquila, hidratada, tolerando oxígeno ambiente, no distrés respiratorio, dieta oral bien tolerada, actualmente sin indicación de continuar hospitalización intramural en UCC, se considera desde el punto de vista médico paciente quien se beneficia (sic) continuar rehabilitación en domicilio". Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folios 22-434. 73 Ibid. Folio 3. 74 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folios 9-10. 75 Ibid. Folio 11. 76 A través de oficio del 8 de noviembre de 2022, la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero determinó que no evidenció hechos que constituyan violencia familiar en el caso particular, toda vez que el señor Alejandro indicó que ha acompañado el tratamiento médico de su esposa. En ese sentido, la comisaría concluyó que "el asunto puesto en conocimiento de este despacho no es del resorte de las competencias asignadas a las comisarías de familia, conforme lo dispone la Ley 294 de 1996, Ley 575 de 2000, Ley 2126 de 2021, máxime, cuando para los casos de violencia por presunta negligencia y/o descuido únicamente se debe proceder en lo que se prevé en la Ley 1850 de 2017, esto, cuando las víctimas son adultos mayores, situación que no obedece al caso particular". Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folio 17. 77 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folio
16. La Sala destaca que en el expediente digital no reposa repuesta o pronunciamiento alguno por parte de la Personería de Bogotá y/o la Defensoría del Pueblo respecto de la solicitud presentada por la IPS Health & Life. 78 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. 79 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folios 9-10. 80 Además, esta Corporación ha señalado que "sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso". Ver sentencias T-345 de 2013 y T-423 de 2019. 81 Expediente digital. Archivo PRONUNCIAMIENTO OFICIO N. OPTC-14223. Folios 9-10. 82 Al respecto, ver la sentencia T-458 de 2018. 83 Ver sentencias T-065 de 2018 y T-458 de 2018. 84 De conformidad con el expediente digital, se evidencia que el 17 de agosto de 2022, la joven Valentina adquirió un crédito universitario con la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fincomercio Ltda. por el valor de $2.264.381. Archivo 002AccionTutela. Folio 25. 85 Ibid. Folio 3. 86 Al respecto, ver la sentencia T-458 de 2018. 87 Ibid. 88 Al respecto, se encuentra necesario destacar que la sentencia T-423 de 2019 no es un precedente que la Sala deba seguir para el caso concreto, en la medida en que esa oportunidad la imposibilidad material del núcleo familiar para brindar el cuidado a la agenciada se probó porque: (i) se acreditó la incapacidad física por parte de la agente oficiosa para asumir el rol de cuidadora de su madre (adulta mayor), puesto que, debía trabajar para proveer el sustento económico de esta última y sus tres hijos de 9, 17 y 23 años de edad, quienes no laboraban y se dedicaban exclusivamente a estudiar; (ii) se acreditó la carencia de recursos económicos, pues, los ingresos de la unidad familiar se derivaban únicamente de la actividad laboral de la agente oficiosa y, además, el núcleo familiar se encontraba calificado en un nivel precario en el SISBÉN; y (iii) se acreditó la imposibilidad de que el núcleo familiar pudiera recibir capacitación para asumir el rol de cuidadores. Esto último, por cuanto la agente oficiosa se encontraba obligada a asumir la carga económica del hogar, sumado al hecho de que sus hijos eran estudiantes y menores de edad. Por último, en el caso particular se acreditó que el resto de los familiares próximos de la agenciada no podían asumir el cuidado de esta, por tratarse de personas con dificultades económicas y afecciones físicas. 89 Sentencia T-819 de 1999, reiterada en la sentencia C-313 de 2014. 90 En la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación explicó que "(...) en la medida que la capacidad del sistema de salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios". 91 Sentencia SU-508 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. 92 Sentencia SU-508 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. Puede verse también, la Sentencia T-017 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González. 93 Fue diagnosticada con demencia frontotemporal degenerativa. 94 Sentencia T-423 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. También puede verse la Sentencia T-065 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 95 Es la hija menor de la agenciada y tiene 19 años. 96 Sentencia SU-508 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. "no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.206.379 2