Aclaración de voto de la MagistradaMaría Victoria Calle Correaa la Sentencia T-200 14MEDICO TRATANTE-Persona idónea para determinar cuál es el tratamiento médico a seguir frente a patología concreta (Aclaración de voto)Desde el inicio de la jurisprudencia se ha resaltado la importancia del médico tratante como la persona que cuenta con el conocimiento y con la formación ética y profesional para decidir qué servicio de salud requiere una persona. Toda decisión médica se debe adoptar con base en información científica, en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en cuenta la incertidumbre que en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son los médicos las personas que cuentan con el criterio suficiente para adoptar una decisión acerca de cómo proceder y cómo actuar con precaución y, a la vez, con determinación. La profesión médica asegura además, que la persona encargada de tomar la decisión cuente con una formación de carácter humanista, que le permita decidir cómo actuar en situaciones que junto a los retos científicos, imponen desafíos éticos y jurídicos.PROFESIONAL DE LA SALUD-Exigencia más intensa que la de otras profesionales liberales (Aclaración de voto) La protección de la relación entre el paciente y su médico tratante, es una de las formas importantes de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de toda persona. Defender la voz de los profesionales de la medicina en cada caso que conocen de manera directa, es una forma de defender los principios y valores propios de esta profesión que, como se dijo, no sólo se refieren a lo técnico y a lo científico, sino también a cuestiones humanas y éticas, como los principios que inspiran el juramento hipocrático. RELACION MEDICO-PACIENTE-Importancia (Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-4130331Acción de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez actuando en representación de su hija contra la Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPSMagistrado ponenteALBERTO ROJAS RÍOSJurisprudencia hipocráticaLa decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-200 de 2014 reitera, en buena hora, la jurisprudencia constitucional que ha garantizado la autonomía y la primacía de los profesionales de la salud, en el contexto de la relación entre el médico y el paciente. Siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia, la Sala tuteló el derecho a la salud de una persona, y removió los obstáculos irrazonables que había impuesto una entidad que se negaba a suministrarle un medicamento que requiere, de acuerdo con lo dispuesto por su médico tratante. Mi aclaración en esta ocasión es para celebrar y resaltar la importancia de esta decisión judicial y, en general, de la línea jurisprudencial que esta posición continúa.
1. Desde el inicio de la jurisprudencia se ha resaltado la importancia del médico tratante como la persona que cuenta con el conocimiento y con la formación ética y profesional para decidir qué servicio de salud requiere una persona. Toda decisión médica se debe adoptar con base en información científica, en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en cuenta la incertidumbre que en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son los médicos las personas que cuentan con el criterio suficiente para adoptar una decisión acerca de cómo proceder y cómo actuar con precaución y, a la vez, con determinación. La profesión médica asegura además, que la persona encargada de tomar la decisión cuente con una formación de carácter humanista, que le permita decidir cómo actuar en situaciones que junto a los retos científicos, imponen desafíos éticos y jurídicos. Ahora bien, como bien lo aclara la sentencia T-200 de 2014, la primacía con que cuenta la posición del médico tratante no es absoluta; no implica necesariamente la última palabra. En principio, lo que determine el médico tratante, el profesional de la salud con las competencias y el conocimiento del caso concreto del paciente, es lo que se ha de considerar por ‘requerido’. No obstante, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la regulación, la posición del médico tratante puede ser desatendida, siempre y cuando tal decisión se adopte con base en lo dispuesto por otros médicos, con la experticia necesaria y el conocimiento del caso concreto de que se trate. Es decir, la voz que en último término deberá decidir que requiere un paciente, es la voz de la medicina, no la de un médico concreto y particular. Lo dicho por un médico tratante puede ser cuestionado y puesto en duda por parte de una entidad encargada de garantizar el acceso a los servicios de salud, si y sólo si, su rechazo se funda también en la decisión de profesionales de la medicina, que haya conocido de cerca el caso. La voz de la medicina es racional. Puede ser criticada y sometida a examen entre pares, mediante criterios médicos, objetivos y públicos, en especial en lo que respecta a sus dimensiones técnicas y científicas. Es pues el criterio médico aplicado a la situación de la persona concreta y específica de que se trate, lo que le da legitimidad a la decisión médica.
2. En este contexto de defensa del criterio médico se enmarca la jurisprudencia constitucional que ha hecho prevalecer el concepto del médico tratante sobre el cumplimiento de los requisitos de registro del INVIMA. La sentencia T-200 de 2014 funda su decisión, entre otras, en la sentencia T-706 de 2010, en la cual se había estudiado un caso similar, y se decidió que las preparaciones magistrales no requieren registro del INVIMA y que, por tanto, la ausencia de tal registro no es una razón aceptable para obstaculizar el acceso a un servicio de salud que se requiera. Este precedente judicial hace parte de una línea jurisprudencial que busca proteger la primacía y autonomía del criterio médico en la relación con el paciente, por encima, por ejemplo, de las decisiones de órganos como el INVIMA (la cual ha tenido desarrollos ulteriores). Así, una de las sentencias de esa línea, a la cual se hizo referencia, es la sentencia T-418 de 2011, en la cual se dijo al respecto lo siguiente,“[…] la jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de la decisión médica debe partir de la información objetiva con que se cuente, el hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende de los procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la mejor evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto. Expandiendo la jurisprudencia que sobre la cuestión había fijado la Corte Constitucional en materia de servicios de salud distintos a medicamentos, considerados experimentales, señaló que un medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee frecuentemente por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean previsibles y controlables en los pacientes. Cuando un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.”En esa oportunidad, la Sala llegó a las siguientes conclusiones y decisiones: “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sala reitera que: (i) toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que requiera; (ii) el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, son los criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se requiere; (iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este deber ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos excepcionales; (iv) los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica disponible; y (v) los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo. Específicamente, la Sala reitera que (vi) la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida de los planes de servicios, por considerar que se requiere, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (1) conceptos médicos de especia listas en el campo en cuestión, y (2) en un conocimiento completo y sufi ciente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario. En tal sentido (vii) Es irrazonable desconocer el concepto del médico tratante únicamente por razones formales [concretamente, porque no está en el plan de servicios o porque su comercialización amplia y general no ha sido autorizada oficialmente aún en el país], especialmente sí el médico se fundó en la mejor evidencia científica y médica disponible, aplicada al caso concreto de la persona de que se trate.Adicionalmente, la Sala concluye que (viii) obstaculizar el acceso a los medicamentos que se requieren y han demostrado ser de calidad, seguridad, eficacia y comodidad, es especialmente violatorio del derecho a la salud cuando, además, representan una alternativa significativamente mejor en términos económicos.”Por las razones expuestas, es claro que la sentencia T-200 de 2014 reitera la jurisprudencia constitucional que busca defender la autonomía y la capacidad del profesional de la salud. La protección de la relación entre el paciente y su médico tratante, es una de las formas importantes de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de toda persona. Defender la voz de los profesionales de la medicina en cada caso que conocen de manera directa, es una forma de defender los principios y valores propios de esta profesión que, como se dijo, no sólo se refieren a lo técnico y a lo científico, sino también a cuestiones humanas y éticas, como los principios que inspiran el juramento hipocrático. Fecha ut supra.MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Este medicamente no cuenta con farmacología clínica, pues el Bacterius, es una fórmula magistral en etapa de experimentación, por consiguiente no cuenta ni tiene reconocimiento de las asociaciones científicas a nivel nacional e internacional, por lo que se cataloga como experimental, aclara la Secretaría de Salud Departamental del Cesar. Folio 28 Folio 35 Folio 42 a 45 Folio 43 Folio 52 a Artículo
13. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2510 de 2003. Del registro sanitario. Todos los productos de que trata el presente Decreto requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria delegada previo el cumplimiento de los requisitos técnico científicos sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto. Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. Sentencia C-172 de 2004. Sentencia T-227 de 2006. Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) Sentencia T-907 de 2004. El artículo 93.2 señala “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)”Distr. GENERAL CRC GC 2003 5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003. Una aproximación al concepto del interés superior del niño, lo trae BAEZA CONCHA, para quien es: “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p.
356. Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000 y T-819 de 2003. Sentencia T-860 de 2003. En la sentencia T-223 de 2004 y T-538 de 2004 la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007. En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006. Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2011. por medio del cual se declaró exequible condicionalmente el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011. Ver sentencia T-706 de 2010, T-173 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-884 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto, T-1328 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto y T-1214 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto Ver Sentencias T-706 de 2010 y T-427 de 2005. El médico tratante prescribió “Inmunoterapia Antialérgica (ALERGIS) gotas en la orden médica del 19 de febrero de 2013,. Folio 9 Resolución 1403 de 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social. 4 de abril de 2013 La solitud ante el Comité Técnico Científico deberá realizarse conforme a lo establecido en las Resoluciones 1403 de 2007 y 548 de 2010. Corte Constitucional, sentencia T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil). En este caso se indicó al respecto: “Esta Sala pudo constatar que tal afirmación no corresponde a estándares comúnmente aceptados en la ciencia médica, pues los galenos consultados: los especialistas en oncología, y en trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y el epidemiólogo clínico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de médula con donante compatible no relacionado no es experimental. Por el contrario, según todos los médicos consultados, este procedimiento se practica como alternativa terapéutica en pacientes con leucemias refractarias a la quimioterapia y sin donantes compatibles relacionados desde hace más de 35 años en varias partes del mundo. Ahora bien, independientemente de que la opinión dada por el Dr. Joaquín Rosales corresponda al estado actual de la ciencia médica, en todo caso, al considerar que los tratamientos presentados podían considerarse experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comité técnico científico con la presencia de un epidemiólogo clínico que los evaluara científicamente.” Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se consideró al respecto lo siguiente: “Es claro pues, a partir del criterio científico tanto de los doctores citados, como del médico tratante, que etanercept, pese a ser novedoso, no es un medica mento en fase experimental. Se trata de una droga que emplean los médicos, y cuyos efectos secundarios se conocen, son previsibles y controlables en los pacientes. ” Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo). En este caso se resolvió, entre otras cosas, “ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora María Amparo Cano Bevacizumab (Avastin) aplicación intravitrea, ambos ojos, 100mg.*4ml., dosis única mensual. || […] RECONOCER que a Comfenalco Valle EPS tiene derecho a recobrar ante el FOSYGA los costos en que incurra, y que en virtud de la legislación y regulación vigente, no este obligada a asumir. || […] SOLICITAR al Ministerio de la Protección Social que en el término de 15 días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, informe de forma precisa lo que se ha hecho para remover los obstáculos y barreras que impidan a las personas acceder a los medicamentos y drogas que requieran y no han sido aprobados para su comercialización nacional. En especial, deberá informarse acerca de la razonabilidad de las condiciones del recobro para dichos medicamentos. Se deberá remitir copia de la información a la presente Sala de Revisión y a la Sala de Seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008.” Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre otras las sentencia T-042 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), T-209 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-539 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chlajub), T-939 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-061 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).