ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTECIA T-197 16CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE OBRAS EN EL MARCO DEL PROYECTO DE "CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO - MAMONAL".CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Debió realizarse un juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la comunidad tutelante (Aclaración de voto) La decisión de suspender los trabajos pudo no ser la más indicada, sino que podrían retomarse los estudios realizados y las consideraciones para analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una posible suspensión o terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más conveniente para la comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma orden que se dio en el caso de los otros dos corregimientos.Referencia: Expediente T-5.286.367.Problema jurídico: ¿Si las autoridades vulneraron los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, al expedir la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015 sin adelantar el proceso de consulta con los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo Comunitario de Pasacaballo?Motivo de la aclaración: Estoy de acuerdo con la parte resolutiva y con las órdenes que se adoptan respecto de los corregimientos de Níspero y Flamenco, pero en lo que tiene que ver con el corregimiento de Pasacaballos no se señala claramente si existe proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha decisión.Aclaro el voto en la decisión de la Sentencia T- 197 de 2016 sobre el expediente T-5.286.367, por cuanto considero que en lo que tiene que ver con el corregimiento de Pasacaballos no se señala claramente si existe proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha decisión.1. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-197 DE 2016Los accionantes afirman que mediante certificación número 618 del 2 de abril de 2014, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior le informó a la empresa Promigas S.A. E.S.P. que en el proyecto de "construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo - Mamonal" se registraba únicamente la presencia de indígenas en la parcialidad la Peñata.Indican que el referido acto administrativo también determinó que "no se registraba presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área del proyecto construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo - Mamonal". Además determinó que conforme a los documentos allegados, el proyecto tendrá una longitud de 190 kilómetros y conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de Hocol con los centros industriales de la región, iniciará en el municipio de Ovejas Sucre y terminará en Mamonal, Cartagena. Tendrá como finalidad aumentar la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda de gas natural en esa zona del país.Teniendo en cuenta lo anterior, la ANLA expidió la Resolución No, 0805 del 9 de julio de 2015, en la que otorgó licencia ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto en mención.Aseveran que debido a las decisiones administrativas del Ministerio y la ANLA a la fecha solo se ha consultado a la comunidad indígena de la Peñata, desconociendo que por más de 200 años los accionantes han habitado la parte del territorio por el cual va a pasar el referido gasoducto.Afirman que en la actualidad se encuentran en el territorio Flamenco las máquinas para empezar los trabajos razón por la cual es inminente la afectación de sus cultivos, territorios y costumbres.De tal manera, los accionantes instauraron acción de tutela para lograr que se protejan sus derechos fundamentales debido a la omisión en la realización de la consulta previa y solicitan: (i) ordene la suspensión de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa Promigas y a la Dirección de Consulta Previa dar inicio al proceso de consulta y (iii) exija al Ministerio del Interior o a quien corresponda realizar el proceso de consulta con los tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del área de influencia directa del proyecto.En la Sentencia T- 197 de 2016, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional concluyó lo siguiente:(i) Se verificó la existencia de una afectación directa a las tres comunidades diferenciadas accionantes, por lo que la eficacia del derecho fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado, pero de las pruebas se colige que no se realizó; (ii) en el informe pericial entregado por Promigas se evidencia que la tubería ya se instaló y enterró en los corregimientos del Níspero y Flamenco, por lo que la paralización de las obras no tendría ningún impacto sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades pues las obras ya culminaron; (iii) la sentencia T-172 de 2013 señala que "ni siquiera la terminación de la obra constituye un obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción de tutela", por lo que aun los Consejos Comunitarios accionantes pueden hacerse partícipes de los beneficios de la obra, así como de todas las mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la puesta en funcionamiento del gasoducto; (iv) se reconoce que el Ministerio actuó de forma negligente al desconocer la presencia histórica de las comunidades accionantes además que están catalogadas como sujeto de especial protección debido a sus condiciones de pobreza estructural y a que sistemática e históricamente han sido invisibilizadas y discriminadas, (v) Se resalta el informe presentado por la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en el cual manifestó que la Corte debía amparar igualmente los derechos a la consulta previa de las Comunidades de "La Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo Indígena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbaña) y Correa (María la Baja), igualmente vulnerados por la construcción del gasoducto Loop San Mateo Mamonal". (vi) De igual manera se desconocieron comunidades indígenas que habitan el Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de influencia de dicho proyecto, tal y como se pudo evidenciar en los municipios de Sincelejo (Cabildo Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor Indígena del Mamón y Cabildo Menor Indígena de Esmeralda Las Tinas), Toluviejo (Cabildo Menor Indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor Indígena la Cigüeñita y Ovejas (Cabildo Menor Indígena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa).Por lo anterior, (i) la Sala revocó la sentencia proferida por el Consejo de Estado y concedió la protección del derecho a la consulta previa a los consejos comunitarios accionantes, (ii) Ordenó que en 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas den inicio a los pasos necesarios para iniciar el proceso de consulta con los consejos accionantes, (iii) Ordenó la suspensión inmediata de las obras que se estén ejecutando en la zona de influencia del Consejo Comunitario Pasacaballo. De igual manera, dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución No. 0805 del 9 de julio de 2015 hasta la realización de la consulta, (iv) Ordenó que en 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas den inicio a los pasos necesarios para el proceso de consulta con el Consejo Comunitario de Pasacaballo. (v) Ordenará a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a la Defensoría del Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales. Los jueces que conozcan de las respectivas acciones, deberán tener en cuenta: 1) que la acción de tutela es procedente, 2) que en gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no existe afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional, 3) que no se incumple el requisito de inmediatez y 4) que a pesar de la presentación previa de varias acciones no se puede considerar como temeraria las nuevas por cuanto a partir de la notificación de la presente providencia aconteció un hecho nuevo.FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN 2.1. Contexto cultural y etnográfico. Consejo comunitario de Pasacaballos.En la sentencia se presentan de manera clara algunas consideraciones etnográficas sobre el Consejo Comunitario de Pasacaballos, el cual se encuentra al sur de Cartagena y cuenta con aproximadamente 17.000 habitantes. Efectivamente se señaló que es en su gran mayoría, población vulnerable, pobre, y con un alto grado de presión por parte de grupos armados, por lo cual debe ser especialmente protegida por esta Corporación.A partir de estudios antropológicos se pudo concluir que dicho Consejo refleja una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como un grupo culturalmente diverso, cuya cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y a la ganadería.En el "Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos" presentado por el Ministerio del Interior se llegó a la conclusión de que (i) no quedaba demostrada científicamente la contaminación del río, (ii) a lo largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se adelantaban en terrenos privados.Aunado a lo anterior, en la parte probatoria, el Ministerio del Interior y Promigas, concuerdan al manifestar que ya se están llevando a cabo las obras las cuales han sido ejecutadas en terrenos de privados, cuyos propietarios han autorizado la realización de los trabajos, y en las zonas donde los concesionarios de vías autorizan el uso del espacio público, además de señalar que el proyecto se encuentra a 538 metros del corregimiento de Pasacaballo.La sentencia llega a la conclusión, de que al adoptar la construcción y operación del Gasoducto en mención, sin previamente adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario de Pasacaballos, se desconocieron intereses de una comunidad poseedora de una cultura construida en torno a la pesca y la agricultura.2.2. No se realizó un juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la comunidad.En el proyecto, a pesar de probarse la existencia del grupo étnico en la zona, no se señala claramente si existe proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha decisión, teniendo en cuenta que:no se tiene suficiente claridad sobre el estado actual de la obra, y puede que esté en una etapa en la cual sea más perjudicial suspenderla que continuarla;no se tiene certeza de los beneficios que trae el proyecto a la comunidad, por lo tanto no se pueden examinar a fondo las consecuencias de suspenderlo o de terminarlo; y,no se habla de perjuicios irremediables para la cultura afro en ese corregimiento, es decir, que ponga en peligro su existencia.2.3. ConclusiónDe esta manera, en mi concepto debió hacerse un estudio más detallado del caso concreto del corregimiento de Pasacaballos, para tomar una decisión como la plasmada en la sentencia.En virtud en lo anterior, la decisión de suspender los trabajos pudo no ser la más indicada, sino que podrían retomarse los estudios realizados y las consideraciones para analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una posible suspensión o terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más conveniente para la comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma orden que se dio en el caso de los otros dos corregimientos.Fecha et supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- En ella el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que se registra presencia de la Parcialidad Indígena La Peñata, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con la Resolución No. 022 del 26 de octubre de 2011, así como que “… no se registra presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el área del proyecto “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO MAMONAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Arjona, Turbaná, María La Baja y en el Distrito Histórico y Cultural de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar y en jurisdicción de los municipios de San Onofre, Ovejas, Tolú, Tolú Viejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan de Betulia y Corozal, departamento de Sucre, identificado con las coordenadas aportadas por el solicitante en formato digital, como se puede observar con el siguiente mapa”. El referido documento fue elaborado por el Consejo Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID. Inicialmente la acción de tutela fue presentada por la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballo (Agropez). Sin embargo, en el trámite de tutela fue vinculado el referido Consejo Comunitario al proceso adelantado. Este disponía: “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. En la sentencia en comento la Corte analizó si la consultiva afro de alto nivel era un espacio de participación adecuada para las comunidades diferenciadas del territorio nacional. Asunto en el cual se cuestionó la legalidad de una decisión administrativa que negó el derecho a la consulta previa de una comunidad en las inmediaciones de la ciudad de Cartagena. Sentencia SU-039 de 1997. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-576 de 2014. Ibídem. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia T-342 de 1994. Sentencia T-384A de 2014. Sentencia C-366 de 2011. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-135 de 2013 ver documento en http: www.un.org es events indigenousday pdf indigenous_culture_identity_sp.pdf Citado en la sentencia T-606 de 2015 ver http: www.oecd.org greengrowth 49709364.pdf Sentencia T-428 de 1992 http: www.un.org es events indigenousday pdf indigenous_culture_identity_sp.pdf Esther Sanchez Botero, (2012). “El peritaje antropológico, justicia en clave cultural”. Este fallo analizó la prohibición de las entidades territoriales para establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería Sentencia T-080 de 2015. Boaventura. Op. cit. p.
20. Escobar. Op. cit. p.
141. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-605 de 1992. “En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Corte Constitucional,, sentencia C-175 de 2009. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia T-576 de 2014. El propio Convenio reconoce, en su parte introductoria, que su adopción respondió a la evolución experimentada por el derecho internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas de vida y de desarrollo económico y en fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Sobre el cambio de paradigma que supuso la adopción del Convenio 169 de 1989 pueden revisarse, también, las Sentencias SU-383 de 2003 y C-030 de 2008. Sentencia T-576 de 2014. Cfr. Sentencia C-030 08 Sentencia T-576 de 2014. Sentencia C-063 de 2010. Respecto al carácter vinculante y obligatorio de este instrumento internacional ver la sentencia T-376 de 2012. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica - Guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT Sentencia T-576 de 2014. Convenio 169, Art. 1°, n. 2: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Sentencia T-349 de 1996. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-349 de 1996. Sentencia T-576 de 2014. Cfr. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia C-1269 de 2001. Sentencia C-1269 de 2001. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-485 de 2015. Guía de la Oit Sentencia T-576 de 2014. Jimeno, Myriam (2002). “Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia”. Ponencia al Simposio Identidad en América Latina. CLACSO FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12. Sentencia T-792 de 2012. Sentencia T -113 de 2009. Nuevos escenarios de vida indígena urbana, ver en este sentido http: observatorioetnicocecoin.org.co cecoin index.php?option=com_content&view=article&id=127:nuevos-escenarios-de-vida-indgena-urbana-el-caso-de-bogot&catid=45:indgenas-en-la-ciudad&Itemid=103 Esther Sanchez Boter, (2012) “El peritaje antropologico, justicia en clave cultural”. Sentencia T-294 de 2014. Sentencia T-792 de 2012. Consulta previa a comunidades campesinas para construir propuesta de territorio intercultural, Asociación Campesina del Catatumbo en http: www.prensarural.org spip spip.php?article15488 Lo anterior, en lo que respecta al derecho a la participación y compensación efectiva por las afectaciones causadas en megaproyectos, mas no en lo relacionado con la suspensión de las obras por el desconocimiento de la cosmovisión especial. Sentencias T-348 de 2012, T-135 de 2013 y T-606 de 2015. Sentencia T-792 de 2012. Sentencia T-294 de 2014. Susceptibilidad de afectación directa en la consulta previa del Convenio
169. Análisis de Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho? Ricardo López Vyhmeister y Tania Mohr Aros. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia C-175 de 2009 Convenio 169 de la OIT, artículo
16. Convenio 169 de la OIT, artículo
17. Convenio 169 de la OIT, artículo
22. Convenio 169 de la OIT, artículo
28. Cfr. Susceptibilidad de afectación directa en la consulta previa del Convenio 169. “Análisis de Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho?” Ricardo López y Tania Mohr Aros. Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23. Charles Rice Hale, antropólogo especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. El peritaje antropológico, justicia en clave cultural – Esther Sánchez Botero El peritaje antropológico, justicia en clave cultural – Esther Sánchez Botero Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas. Esther Sánchez Botero, (2012). “El peritaje antropológico, justicia en clave cultural”. Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo comunitario del Municipio de María la Baja. (Folio 49, cuaderno principal) Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo comunitario del Municipio de María la Baja. (Folio 50, cuaderno principal) Es de aclarar que en el escrito de tutela el señor Manuel Ahumedo Sossa siempre refería la afectación del oleoducto a los derechos ancestrales de la comunidad de pasacaballos y no a la vulneración o afectación específica a los derechos de los miembros de la asociación. En este orden de ideas, tal y como bien lo entendió el juez de primera instancia la intervención de la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos, buscaba agenciar las garantías constitucionales del Consejo Comunitario de Pasacaballos. MP. Antonio Barrera Carbonell Sentencia T-576
14. Ver sentencias T-525 de 1998, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012. Sentencia T-693 de 2011. El referido documento fue elaborado por el Consejo Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID. Cfr Informe de respuesta presentado por Promigas S.A.E.S.P.