SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-197 DE 2007.EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Factura está compuesta por varios factores adicionales a “sanción” DEBIDO PROCESO-No debió ordenarse la nulidad de todo lo actuado por la Electrificadota del Caribe S.A. E.S.P. (Salvamento parcial de voto)No debió resolverse anular “toda la actuación” en los asuntos comentados, sin tener en cuenta que la factura está compuesta por varios factores adicionales a “sanción”, cuando en realidad lo único que está en discusión y que afecta esos cobros, es la facultad de la empresa de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones y la respectiva observancia del debido proceso. Lo controvertido es la sanción impuesta por la entidad, pero no el cobro de los valores realmente adeudados, incluidos dentro de la misma factura, en torno a los cuales no se observa per se una violación al debido proceso. Así, tal como he expuesto, no es apropiado impedirle a Electricaribe S.A., ni a otras empresas de servicios públicos domiciliarios, que recauden valores que legítimamente tienen derecho a facturar y recibir.SENTENCIA DE TUTELA-Al ordenarse la nulidad de todo lo actuado podría constituir un factor generador de la cultura del no pago (Salvamento parcial de voto)Sólo agregaré que la sentencia objeto de salvedad, al ordenar la Sala de Revisión la nulidad de todo lo actuado, en los casos aludidos, podría constituir, asumido por ciertos consumidores, otro factor generador de la cultura del no pago, favorecedor del fraude y de que se evada el cobro de lo consumido, que estimulado y extendido por los resultados liberadores, perjudican severamente a las entidades y, eventualmente, a la comunidad en general, por el carácter de uso público imprescindible del servicio prestado.Referencia: expediente T-1503807, acumulado con los expedientes T-1503843, T-1503947, T-1504157, T-1507133, T-1512193, T-1512197, T-1512199, T-1516419 y T-1509494.Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.Con el acostumbrado respeto, me he apartado parcialmente de lo determinado en el asunto de la referencia por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, que integro con los señores Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, por no estar de acuerdo con parte de las decisiones tomadas, particularmente las consignadas en los numerales
TERCERO,
CUARTO,
SEXTO,
SÉPTIMO,
OCTAVO y
NOVENO de la parte resolutiva.De manera muy sintética y para no repetir lo manifestado en el correspondiente debate, reafirmo que no comparto aquellos puntos en cuanto se ordenó “la nulidad de todo lo actuado por la Electrificadota del Caribe S.A. E.S.P.”, únicamente porque esa empresa haya utilizado el término “sanción” en la factura. Para mayor claridad, estimo necesario reiterar algunas consideraciones al respecto:1. Frente al estudio efectuado por la Sala para cada uno de los expedientes acumulados, se observa que en los casos referidos a continuación, la empresa realizó el cobro de diferentes valores, incluida la sanción, siendo este último el único factor que se encuentra en discusión. Así, puede observarse:1.1. Expediente T-1503947 (llevado a la decisión en el numeral
TERCERO de la parte resolutiva): “Respecto de las sanciones a la accionante, la Sala encuentra que de conformidad con la copia de la decisión empresarial que obra en el folio 33 del expediente, la empresa resolvió:‘Declarar el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por el uso no autorizado del servicio de energía eléctrica suministrado a la instalación de NIC 2029791, a nombre de VICTOR CONTRERAS, cuyo suscriptor es VICTOR CONTRERAS.Cobrar la Energía Dejada (sic) de Facturar (sic) correspondiente e Imponer (sic) una sanción pecuniaria por una suma total de $361.490,00 (TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATOCIENTOS NOVENTA PESOS) de conformidad con la cláusula Cuadragésima Quinta del Contrato de Condiciones Uniformes y demás normas citadas y en atención a lo expuesto anteriormente’.” (P. 43 de la sentencia, trascripción textual). De tal manera, la Sala encontró “que dentro de la decisión empresarial aparece el cobro de una sanción pecuniaria en su contra”, sin tener en cuenta que en realidad no se trataba de una “sanción”, término mal utilizado, cuando simplemente se cobraba la energía consumida y dejada de facturar, careciendo de fundamento real “declarar la nulidad de todo lo actuado por la Empresa…”. 1.2. Frente al expediente T-1504157 (dio lugar a lo resuelto en el numeral
CUARTO), la Sala encontró que “de conformidad con lo que se estableció en la parte considerativa de la decisión empresarial” (p. 45 ib.), el detalle de lo cobrado corresponde a:“Impuesto de IVA: $ 4.592,00 Costos de inspección Irregularidades: $ 28.700,00Consumo: $1.183.073,58Subsidio: $- 6664,38Sanción: $1.176.409,20TOTAL $2.386.110,00”Es evidente que el rubro “sanción” corresponde a $1.176.409,20, no resultando apropiado que se declarara “la nulidad de todo lo actuado por la empresa”, quitándole validez a lo facturado sin carácter sancionador. 1.3. Expediente T-1512193 (consignado en el numeral
SEXTO de la parte resolutiva), en el cual obra que la decisión empresarial N° 2123874-111757 obliga al pago de las sumas que a continuación son trascritas:“Consumo : $627.846,12Subsidio: ($ 20.819,49)Sanción: $607.826,63TOTAL $1.214.053,26”En este caso la Sala decidió conceder el amparo “para la protección al debido proceso de la accionante”, ordenando “declarar la nulidad de todo lo actuado por la Empresa”, no obstante que el rubro “sanción” conformaba sólo una parte de lo facturado, que también incluía “consumo” (p. 49 ib.).1.4. Expediente T-1512197 (decidido como
SÉPTIMO en la parte resolutiva), el cobro elaborado por Electricaribe corresponde a lo siguiente:“Costos de inspección Irregularidades: $ 28.700,00Consumo: $2.118.869,76Consumo distribuido comunitario: $1.873.605,18Contribución por E. Activa: $423.736.32Contribución por E. Activa: $374.687.76Aporte de la empresa: ($1.873.605.76)Sanción: $2.542.606.08 TOTAL $5.118.504,16Con fundamento en las trascripciones anteriores, la Sala encuentra que dentro de la decisión empresarial aparece el cobro de una sanción pecuniaria en su contra, razón por la cual, tal y como se explicó en el numeral 3.2 de la parte considerativa de esta providencia, la acción de tutela resulta procedente porque la empresa accionada incurrió en una vía de hecho al imponer una sanción para la cual no se encuentra facultada” (p. 51 ib.). Y en consecuencia ordenó la nulidad de todo lo actuado, sin tomar en consideración que lo correspondiente a “sanción” únicamente ascendía a $2.542.606.08.1.5. Expediente T- 1512199 (
OCTAVO en la parte resolutiva), el cobro elaborado por Electricaribe corresponde a lo siguiente:“Costos de inspección Irregularidades: $ 28.700,00Consumo: $1.284.204,44Consumo distribuido comunitario: $1.135.559,24Contribución por E. Activa: $256.818,08Contribución por E. Activa: $227.091.68Aporte de la empresa: ($1.135.559,24)Aporte empresa: ($227.091,68)Sanción: $4.623.067.56TOTAL $6.197.382,08… … …Por lo anterior y después de haber establecido la procedencia de la acción de tutela con el fin de controvertir las sanciones impuestas por la empresa accionada, se concederá el amparo para la protección al debido proceso de la accionante, y ordenará declarar la nulidad de todo lo actuado por la Empresa…” (p. 53 ib.).Como se viene analizando, también en este caso la nulidad cobijó aspectos no atinentes a la “sanción”. 1.6. Expediente T-1516419 (
NOVENO en la parte resolutiva), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la mencionada decisión empresarial, corresponde a lo siguiente:“Valor consumo no autorizado: $1.588.658,00Valor Sanción por consumo no autorizado: $1.588.658,00Valor Sanción por sellos: $ 23.866.00TOTAL A COBRAR AL CLIENTE $3.201.182,00”Como se acotó en numerales anteriores, en este caso la nulidad también abarcó rubros ajenos a la “sanción”.
2. No debió resolverse anular “toda la actuación” en los asuntos comentados, sin tener en cuenta que la factura está compuesta por varios factores adicionales a “sanción”, tales como consumo, consumo distribuido comunitario, subsidio, aporte de la empresa, IVA, costo de inspección de irregularidades, sanción cuando como tal sólo se está incluyendo lo consumido pero no facturado, contribución por “E. activa”, aporte de la empresa y valor consumo no autorizado, cuando en realidad lo único que está en discusión y que afecta esos cobros, es la facultad de la empresa de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones y la respectiva observancia del debido proceso, quedando sin sustento los otros ítems facturados, que se encuentran fuera del debate.Lo controvertido es la sanción impuesta por la entidad, pero no el cobro de los valores realmente adeudados, incluidos dentro de la misma factura, en torno a los cuales no se observa per se una violación al debido proceso. Así, tal como he expuesto, no es apropiado impedirle a Electricaribe S.A., ni a otras empresas de servicios públicos domiciliarios, que recauden valores que legítimamente tienen derecho a facturar y recibir.Remitiéndome a lo expresado y para no alargarme, sólo agregaré que la sentencia objeto de salvedad, al ordenar la Sala de Revisión la nulidad de todo lo actuado, en los casos aludidos, podría constituir, asumido por ciertos consumidores, otro factor generador de la cultura del no pago, favorecedor del fraude y de que se evada el cobro de lo consumido, que estimulado y extendido por los resultados liberadores, perjudican severamente a las entidades y, eventualmente, a la comunidad en general, por el carácter de uso público imprescindible del servicio prestado.Fecha ut supra. NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- La Sentencia T-720 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto en ese sentido dijo lo siguiente:“Ahora bien, en lo que hace relación a la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios cabe señalar que según la jurisprudencia constitucional existe otro medio de defensa judicial cuales son las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, ha considerado esta Corporación que las decisiones adoptadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios se concretan en actos administrativos de carácter particular impugnables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento, por lo tanto esta Corporación ha entendido que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que permite la protección de los derechos fundamentales en juego, pues una vez demandado el acto el interesado puede solicitar su suspensión provisional.”(…)“Entonces, de conformidad a la jurisprudencia constitucional la solicitud de suspensión provisional de los actos proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento reúne las condiciones de idoneidad y eficacia exigidas por la jurisprudencia constitucional para desplazar a la acción de tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales de los usuarios.” Idídem. La misma posición ha sido ratificada entre otras sentencias por la T-815 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Se trata de la sentencia T-437 de 1994, decisión en la cual la Corte otorgó el amparo transitorio para proteger el derecho al buen nombre y a la honra de la actora quien había interpuesto acción de tutela contra la sanción pecuniaria impuesta por una empresa prestadora del servicio de energía eléctrica. De conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. Salvo los artículos 17 y 18 de la Ley 126 de 1938 preceptos que en todo caso no tienen ninguna relación con la materia reglamentada en el Decreto 1303 de 1989. Sentencia C-720 de 2005. M.P Humberto Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia T-854 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis Corte Constitucional, sentencias C-558 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-224 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre el particular, consultar las sentencias T-927 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1432 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-1252 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Al respecto la Sentencia T-540 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz expuso lo siguiente: “la situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta regulación es más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentuadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público. Así es claro que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos domiciliarios es simultáneamente estatutaria y contractual y ello debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación legal obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado.” Artículos 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159 Ley 142 de 1994. Sobre este aspecto pueden consultarse las Sentencias C-236 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-558 de 2001 Jaime Araujo Rentería. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 "El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular." Artículos 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159 Ley 142 de 1994. Sobre este aspecto pueden consultarse las Sentencias C-236 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-558 de 2001 Jaime Araujo Rentería. Al respecto consultar entre otras las sentencias C-236 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-558 de 2001 Jaime Araujo Rentería, y T-1150 01 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-854 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T- 270 de 2004; Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-815 de 2006; Sala Séptima de Revisión, Sentencias T-720 de 2005 y T-558 de 2006; Sala Octava de Revisión, Sentencias T-854 de 2006 y T-216 de 2006; Sala Novena de Revisión, Sentencia T-224 de 2006 Este planteamiento se encuentra en la Sentencia T-558 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto M.P. Humberto Sierra Porto M.P. Clara Inés Vargas “Artículo
365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” “Artículo 210. (…) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.” El artículo 54 de la Resolución 108 de 1995 expedida por la CREG establece lo siguiente: “Artículo 54º. Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba. Parágrafo 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa. Parágrafo 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado” En la sentencia C-1162 de 2000 sostuvo esta Corporación: “En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para "completar la ley", o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado, el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, "completar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa " añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan", y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga "con sujeción a la ley", no "para completar la ley". M.P. Humberto Sierra Porto. Es de anotar que la posición consignada tanto en la Sentencia T-720 de 2005 y T-558 de 2006, fue reiterada ha sido reiterada en sentencias T-815 de 2006, M.P Marco Gerardo Monroy y T-854 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. M.P Clara Inés Vargas Sentencia T-720 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. El artículo 365 de la Constitución Política establece que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Al respecto se puede consultar, entre otras, las sentencias C-236 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-558 de 2001 Jaime Araujo Rentería, y especialmente la sentencia T-1150 01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. La jurisprudencia de esta Corte ha entendido que existe un hecho superado: “(c)uando han desaparecido los supuestos de hecho en virtud de los cuales se presentó la demanda se presenta hecho superado. Siendo tales las circunstancias, el papel de protección subjetiva de la tutela desaparece, carece de objeto”. Sentencia T-045 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra La Corte Constitucional al estudiar la excequibilidad de esta norma determinó que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 había sido subrogado por el Decreto 2150 de 1995 y, en consecuencia se declaró inhibida para fallar. Al respecto se puede consultar la Sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo lo siguiente: “La posibilidad de renunciar no es ilimitada en el caso de los derechos constitucionales fundamentales; solo existe cuando se produce en condiciones de igualdad, y resulta problemática cuando la renuncia se inserta en una relación de poder que con ella queda reforzada o que hace suponer que ella no es voluntaria: no es lo mismo renunciar a un derecho frente a iguales que hacerlo en beneficio de quien tiene poder. La renuncia es eficaz solo cuando se produce en ejercicio de la libertad concedida por el derecho. No cabe reducir la función constitucional de los derechos fundamentales constitucionales que son inalienables, a la simple garantía de la autonomía de la voluntad. No cualquier renuncia a un derecho fundamental supone un ejercicio legítimo del mismo. En la medida en que se consideren irrenunciables, los derechos no solo operan frente a los demás particulares, sino que limitan la libertad de su propio titular, supone la simple pervivencia de ciertos derechos como tales. Esto es, determinadas posibilidades jurídicas de defensa subsisten aunque el particular no las utilice o, incluso, las renuncie formalmente. Nadie puede oponer tal renuncia a la libertad personal, ni siquiera para exigir la correspondiente responsabilidad. La renuncia cabe, sin embargo, en la medida en que el derecho renunciado tenga por sentido la garantía a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad.”