ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-191 15Referencia: Expediente T-4.610.877Acción de tutela instaurada por Uber de Jesús Benitez Montoya contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y como vinculado la Empresa de Representaciones J.O”.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ. .Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de mayoría de reconocer una pensión de jubilación al peticionario, es preciso aclarar que en vista de que la prestación correspondiente se entiende causada a partir del momento en que el afiliado cumplió 60 años de edad, resulta indiscutible que la misma no puede ser otra que la pensión de vejez. De manera que estimo desacertado los considerandos de la parte motiva No. 6.5 y 6.6, en los que se expresa que la prestación que debe otorgarse al demandante es la “pensión por hijo discapacitado”, ello en razón de que, evidentemente, esta última prestación, consagrada en el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , está concebida para aquellos casos en que el afiliado que ha completado el número de cotizaciones legalmente requeridos, -no ha alcanzado la edad para pensionarse-, que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada, que no le permita obtener los medios económicos para su subsistencia y la dependencia de la persona invalida, con respecto de su progenitor-a, la cual debe ser de tipo económico. Luego si el afiliado cuenta con la edad para jubilarse y los restantes requisitos de ley, la pensión a que accede no puede ser la de la última disposición citada. Esta precisión resulta digna de tenerse en cuenta en la medida en que, a futuro, para efectos de mantener el disfrute de la pensión de vejez, no sería necesario verificar el estado o no de invalidez del hijo incapacitado, y que no se reingrese al mundo laboral, como sí habría que hacerlo, bajo la perspectiva desacertada de los ya citados apartes de las motivaciones del fallo. Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante auto del 21 de noviembre de 2014 notificado el 18 de diciembre del mismo año. Folios 12 al 17 del cuaderno de Revisión. Este Fondo fue vinculado al trámite de tutela mediante Auto del 31 de julio de 2013 por el Juez Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá- Cundinamarca-. Folios 327 y 329 del cuaderno
3. Para los efectos de esta providencia, cuando se hable de la “pensión especial de vejez” se entenderá que se hace referencia a la pensión especial de vejez por hija o hijo en condición de discapacidad a cargo, contemplada por el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100 de 1993. Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del señor Uber de Jesús Benítez Montoya que acredita que nació el 3 de junio de 1953 en la ciudad de Pereira- Risaralda-. Folio 11 del Cuaderno No.
3. De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Liliana nació el 18 de junio de 1977 en el municipio de Urrao- Antioquia-, y sus padres son el señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya. Folio 13 del Cuaderno No.
3. De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Jhon nació el 18 de mayo de 1981 en el municipio de Medellín- Antioquia-, y sus padres son el señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya. Folio 14 del Cuaderno No.
3. Dictámenes Medico-Laborales por Medicina Laboral del ISS. Folios 15 y 16 del cuaderno No.
3. Resolución No. 00017 de 2009, “Por medio de la cual se resuelve una pensión especial de vejez a padre trabajador con hijo inválido según la Ley 797 de 2003”. Folios 26 y 27 del cuaderno No. 3. “ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. (…) PARÁGRAFO 4o. (…) <Apartes subrayados, en letra itálica, y subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.” Resolución No. GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013. Folios 36 al 41del cuaderno No.
3. El escrito de apelación fue presentado el 21 de enero de 2014. Folios 42 al 48 del cuaderno No. 3. 1º de abril de 1994. El Acto Legislativo 01 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005, en donde se incluyeron en el encabezado las palabras “proyecto de” y “(segunda vuelta)”, debiendo corresponder al de “Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política””. Sin embargo, mediante Decreto 2576 de julio de 2005 se corrige tal error en el título del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 2 del decreto ordena publicar en el Diario Oficial el Acto Legislativo con la corrección; lo anterior fue cumplido en el Diario Oficial 45.984 del 29 de julio de 2005, motivo por el que esta Sala considera que es esta última fecha la que debe tenerse como entrada en vigencia del mismo. Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005: “(…) Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014" Emitida el 4 de junio de 2014 y aportada con el escrito de tutela. Folios 21 a 25 del cuaderno No.
3. Declaraciones extrajuicio de los señores José Enrique Londoño Pineda y José Bernardo Cardona Garibello ante la Notaría 1 del municipio de Calarcá-Quindío-, en las que manifiestan que “(…)hace 8 años cono[cen] por vecindad en el corregimiento de Barcelona, amistad, trato y comunicación al señor UBER DE JESUS BENITEZ MONTOYA (…) y por tal conocimiento, me consta que es el PADRE CABEZA DE HOGAR, ya que tiene dos hijos llamados LINA (sic) MARIA BENITEZ URAN Y JHON JAIRO BENITEZ URAN, a quienes los [conocemos] desde el mismo tiempo en que [conocemos] a su señor padre. [Ambos] son mayores de edad y hasta el momento se encuentran discapacitados no pudiéndose valer por ellos mismos, quienes dependen económicamente de su padre. El señor UBER DE JESUS BENITEZ MONTOYA se encuentra por fuera del mercado laboral en este momento, toda vez que por la edad ya no le dan trabajao, además, es una persona de escasos recursos económicos.” Folios
19. Cuaderno No.
3. Folios 51 a 59 del Cuaderno No.
3. Impugnación presentada el 8 de julio de 2014. Folios 60 a 64 del Cuaderno No.
3. Ibídem. Folios 65 a 68 del Cuaderno No.
3. El texto completo enviado al accionante a través del auto del 10 de abril de 2015, es el siguiente: “ORDENAR que, por Secretaría General, se inste al señor Uber de Jesús Benítez Montoya para que en un término de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el siguiente cuestionario y adjunte los documentos que acrediten sus respuestas:De cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se ocupan del cubrimiento de las necesidades básicas de sus hijos Liliana María Benítez y Jhon Jairo Benítez.Cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, salarios, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.)A cuánto ascienden sus gastos mensuales y los de las personas que viven con usted por concepto de manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los documentos respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos de arrendamiento y aportes a salud si los hay.) Si usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores. A qué estrato socio-económico pertenece el inmueble donde habitan.Si se encuentra afiliado al Sistema de Salud a través del régimen subsidiado o contributivo. Y de encontrarse afiliado por este último, cuál es el ingreso base de cotización actual y cuál es su calidad y la de sus hijos frente al sistema (cotizantes o beneficiarios).A qué se dedicaba antes de encontrarse desempleado y cuál fue la razón por la que dejó de trabajar. (Aportar, por ejemplo, documento que acredite la desvinculación si es del caso)Mientras usted se encontraba laborando, quienes se encargaban del cuidado de sus dos hijos.A qué se dedica la madre de sus hijos y como aporta al sostenimiento de los mismos. (ocupación laboral, profesional, académica.) Si actualmente la madre de sus hijos cuida de ellos y si la respuesta es negativa justifíquela.” Igualmente, el accionante aporta con su respuesta su carnét y el de sus hijos que los identifica como beneficiarios del régimen subsidiado de salud en la EPS CafeSalud del municipio de Calarcá- Quindio-. Folios 16 del cuaderno principal. Este programa cubre a trabajadores independientes urbanos y rurales, desempleados, madres comunitarias, discapacitados y concejales pertenecientes a municipios de categorías 4, 5 y
6. Asimismo, en este programa los beneficiarios deben aportar un porcentaje del monto total de cotización, que generalmente oscila entre el 5% y el 30%, dependiendo del grupo poblacional al que pertenezcan. El porcentaje restante lo subsidia el gobierno nacional, a través del CONSORCIO COLOMBIA MAYOR. https: colombiamayor.co programa_psap.html. Consultado el 14 de abril de 2015. De acuerdo con el documento aportado por el accionante, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social el 12 de septiembre de 2006, el empleador CONCONCRETO LTDA aportó y pagó efectivamente al ISS el periodo laboral comprendido entre el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977. Este periodo no aparece en la historia laboral del 4 de junio de 2014 expedida por Colpensiones, al parecer, por errores de recopilación de información al interior de la entidad pensional. Folio 43 del cuaderno de revisión. Debe aclararse que este empleador es distinto a “REPRESENTACIONES J.O.”, empresa que si bien aparece como patrono del accionante en su historial laboral, presentó mora en el recaudo de aportes pensionales; a diferencia de CONCONCRETO LTDA que efectivamente efectuó los respectivos aportes a nombre del peticionario pero que, por aparentes inconsistencias en su historia laboral, los mismos no fueron registradas en la historia laboral del 4 de junio de 2014 por Colpensiones. Folios 26 y 27 del cuaderno de revisión. En Sentencia T- 646 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema. Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.” Ley 1437 de 2011: “Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la Sentencia T- 494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) Salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, según el mismo artículo. LEY 1437 DE 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño9, T-016 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-299 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras En la Sentencia SU- 961 de 1999. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), puede leerse la interpretación completa de la Corte al respecto. Sobre el tema, puede consultarse la sentencia C-543 de 1992. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela. La protección que le otorga el ordenamiento interno a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, a través de varios instrumentos: El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: ‘Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia’. Igualmente se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: ‘Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social’. Por su parte, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: ‘Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes’. En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece: ‘El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano.” Al respecto, es de advertir que la misma norma constitucional le impone al Estado “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…”; conforme al Literal a) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” la eficiencia, precisamente, hace referencia a la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. Sentencia T-1040 de 2008. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández.) El sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los Servicios Sociales Complementarios. Para un desarrollo más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-1040 de 2008. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En sentencia C-989 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), esta Corte estudió la constitucionalidad de la expresión “madre”, consagrada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En esa ocasión este Tribunal Constitucional concluyó que “al reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención”. Así las cosas, se declaró la exequibilidad condicionada de la expresión en comento, “en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él”. (Énfasis en el original). En la sentencia C-227 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) ya citada, la Corte Constitucional declaró inexequible la previsión normativa “menor de 18 años”, contenida en el artículo 33 parágrafo 4 inciso 2 de la ley 797 de 2003, en cuanto limitaba el beneficio pensional a las madres o padres de hijos menores edad. Para la Corte, no resultaba ajustado a la Carta establecer una diferenciación en torno a la edad de la persona discapacitada, pues no permite alcanzar el fin para el cual el beneficio pensional fue creado, ya que, de una parte, obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación de quien está discapacitado, y de otra, deja sin protección a los hijos discapacitados por el simple hecho de cumplir 18 años de edad, sin tener en cuenta que a pesar de la mayoría de edad, estos pueden continuar dependiendo económicamente de su madre o padre. Ibídem. Sobre el particular, la Corte en la ya referida sentencia C-227 de 2004 anotó: “(…) el beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder acceder a la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea de los medios para subsistir.” Esto es, según el artículo 33, reunir las siguientes condiciones: “1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” El principio in dubio por operario o favorabilidad en sentido amplio, previsto igualmente en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, impone a la autoridad administrativa o judicial elegir, en caso de duda, la interpretación normativa que más favorezca al trabajador. En efecto, “(…) implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador”. Sentencia T-832A de 2013. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.) La Corte analizó el caso de una madre trabajadora que había solicitado ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 parágrafo 4 inciso 2 de la ley 100 de 1993. El ISS, al resolver la petición pensional y realizar el cómputo de las semanas necesarias para obtener el derecho, no tuvo en cuenta el régimen de transición del que la accionante era beneficiaria, y por ende, negó la solicitud por cuanto sin la aplicación de ese régimen la actora no reunía las semanas suficientes para hacerse acreedora de la pensión anticipada por hijo discapacitado. Cfr. Sentencia T-176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.) Recuérdese que, de conformidad con el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión especial de vejez es necesario que : “La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, [haya] cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.” “La Sala igualmente aprecia otra interpretación posible, que también resulta objetiva y razonable al momento de resolver el problema jurídico sobre la aplicación o no del régimen de transición al caso de la accionante. Pasa la Sala a exponer esta hipótesis interpretativa y a verificar su razonabilidad y objetividad. 5.1. El título II de la ley 100 de 1993 regula lo concerniente al régimen de prima media con prestación definida. En el capítulo II de ese título, relativo a la pensión de vejez, se consagra dentro de las prestaciones para cubrir dicha contingencia, entre otras, las siguientes: (i) pensión ordinaria de vejez (art. 33.1 y 2.); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona inválida (art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial anticipada de madre o padre de hijo discapacitado (art. 33. par. 4. inc. 2). Adicionalmente, el capítulo II en comento, regula lo concerniente al régimen de transición en pensiones en el sistema de prima media de la ley 100 de 1993, en su relación con los sistemas pensionales anteriores a la vigencia de la anotada ley
100. Ahora bien, conforme se expuso, para obtener la pensión especial de vejez por hijo discapacitado el solicitante debe tener cotizadas el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez (entre otros requisitos). Esto es, dentro del contenido normativo de la pensión especial por hijo discapacitadose establece una remisión[35] a la normatividad que regula el presupuesto de semanas de cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media (art. 33. num. 2.)[36]. Así, el artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de 1993 indica que “para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…)
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. No obstante, el régimen de prima media prevé una excepción a la aplicación de la norma anterior. En esa dirección, en el artículo 36 inciso 2 el legislador al establecer el régimen de transición dispuso otra cláusula de reenvío del siguiente tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres (…), será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…)”. (Subrayado añadido). 5.2. Vistas así las cosas, resulta razonable sostener que con esta interpretación no se afecta el principio de especialidad del Sistema de Seguridad Social, pues en realidad se está aplicando en su integridad la ley 100 de 1993. En efecto, es el propio legislador el que autoriza, mediante sucesivas remisiones, la observancia de parámetros normativos que consagran los requisitos para acceder a una pensión ordinaria de vejez en regímenes anteriores a la ley 100 de 1993; pero lo hace con la finalidad de determinar si la persona que solicita la pensión especial de vejez por hijo discapacitado cumple con el número de semanas necesarias que exige la anotada ley en su artículo 33 parágrafo 4 inciso 2, esto es, si el afiliado ya reunió el número de semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez.” De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la protección de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Esta expresión, propone dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i) la favorabilidad en sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio. A su vez, de la misma disposición constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende otro importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más beneficiosa, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese sentido, pretende salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o beneficiario de la seguridad social. Para el particular la sentencia T-176 de 2010 cita la T-571 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), para señalar que en aquella oportunidad este Tribunal expresó: “[E]s posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional: (…) ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.” (Subrayado añadido). Considerando los aportes realizados por CONCONCRETO LTDA, ¿al momento de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el accionante contaba con 750 semanas cotizadas y, en consecuencia, conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 o sólo hasta el 29 de julio de 2005? Este total, de conformidad con la historia laboral del 4 de junio de 2014, obedece a la suma de los periodos efectivamente pagados por los empleadores con quien estuvo vinculado el peticionario (Jorge Galindo, Granja Avícola Los Lagos, José Bernardo Gómez, Santa María de Los Almendros, Comercial de Maderas LTDA, Arquitectos e Ingenieros AS, Créditos El Rey y parcialmente por “REPRESENTACIONES J.O.) y de otros en mora o pagados para ciclos diferentes por la empresa “REPRESENTACIONES J.O.”: 09-1995 (deuda presunta, pago aplicado a periodos posteriores); 08-1996 (deuda presunta, pago aplicado a periodos posteriores); 02 a 06-1997 (deuda presunta, pago aplicado a periodos posteriores y anteriores); 07-1997 (su empleador presenta deuda por no pago); 10 a 12-1998 (su empleador presenta deuda por no pago) y; 01 a 09-1999 (su empleador presenta deuda por no pago). Folios 21 a 25 del cuaderno No.
3. Frente a la situación en que el ISS ha aplicado los pagos del empleador a periodos diferentes al correspondiente (anteriores o posteriores), esta Corporación ha señalado que se trata de “(…) pagos efectivamente recibidos por Colpensiones al ciclo declarado, pero que [son] distribuido[s] para sufragar deudas presentadas en periodos anteriores [posteriores], motivo por el cual no se le reconocen al afiliado como semanas cotizadas. (…) En otras palabras, [con esta conducta] Colpensiones le [hace] oponible al [afiliado] la mora de su empleador”, asunto que, como muchas veces ha sido aclarado por este mismo Tribunal, “(…) en caso de mora del empleador es competencia de Colpensiones utilizar los mecanismos legales que están a su disposición, con el fin de exigir el pago de los aportes al empleador moroso e imponer las sanciones correspondientes”, pero nunca imponer dicha carga al afiliado. En ese sentido, se observa que tanto la mora, como los pagos aplicados a otros periodos diferentes al declarado, no deben ser asumidos por el asegurado en los términos expuestos. Sentencia T-726 de 2013. (M.P. Mauricio González Cuervo). “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Mediante los actos administrativos que negaron la pensión especial de vejez al accionante contemplada por el artículo 33 de la ley 100 de 1993 - parágrafo 4 inciso 2-, ¿Colpensiones vulneró sus derechos a la seguridad social y al debido proceso, en tanto desconoció con tales decisiones la aplicación del beneficio de la transición y, en consecuencia, las normas del régimen especial al que estaba afiliado para obtener la pensión especial de vejez señalada, aun cuando a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sí acreditaba las 750 semanas para lograr que el beneficio de la transición se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014? http: www.fosyga.gov.co Aplicaciones InternetBDUA Pages RespuestaConsulta.aspx. Consultado el 15 de abril de 2015. Sistema Integral de Información de la Protección Social. Esta aclaración se hace con el fin de señalar que, inclusive, analizando solo la historia laboral del Colpensiones del 4 de junio de 2014 a la que le hacen faltan semanas de cotización por mora y por el tiempo aportado por CONCONCRETO LTDA, el peticionario al cumplir la edad ya tenía más de 1000 semanas de cotización. Acuerdo 049 de 1990.