SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-190/20CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Competencia del juez de primera instancia (Salvamento parcial de voto)Además de declarar la improcedencia, la Sala Primera de Revisión debió (i) remitir el asunto al Juzgado de primera instancia del otro proceso de tutela para que adelantara el trámite de cumplimiento conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en aras de asegurar en mayor medida el derecho de acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva de la accionante y su hijo; y (ii) advertir a la accionante que, cuando requiera un procedimiento o insumo ordenado por un médico tratante en relación con las patologías de su hijo, y que sea negado por la EPS, puede acudir ante ese funcionario judicial para iniciar el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato (según lo establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991), en relación con el fallo de 13 de marzo de 2018.CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Debió ser resuelto de fondo (Salvamento parcial de voto)Si no se hizo el requerimiento ante la EPS, la consecuencia jurídica no es la improcedencia sino la denegatoria (siempre que no se esté ante una circunstancia excepcional que justifique haber acudido directamente a la acción de tutela).PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así concluir si procedía la tutela (Salvamento parcial de voto)PERJUICIO IRREMEDIABLE-Se propone un requisito adicional que no tiene ningún respaldo normativo ni jurisprudencial (Salvamento parcial de voto)INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Se evidencia que la familia del menor se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica para asumir gastos de transporte (Salvamento parcial de voto) M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión, expongo las razones por las cuales me aparto parcialmente de la Sentencia T-190 de 2020. En mi criterio, si bien se configura la cosa juzgada respecto de algunas de las pretensiones de la accionante por la existencia de otro fallo de tutela y, por ende, la consecuencia jurídica es la improcedencia, el asunto debió ser remitido al juez de primera instancia del primer proceso. Adicionalmente, en relación con la pretensión restante -sobre el suministro de transporte- encuentro que sí se cumplía el requisito de subsidiariedad, razón por la que debió ser resuelta de fondo. Para justificar lo anterior, (i) realizaré un recuento del caso, y (ii) me referiré con mayor detalle a los motivos de disenso.1. El hijo de la accionante padece epilepsia y otras patologías. El 7 de octubre de 2019, la médica tratante ordenó 24 terapias y también controles médicos. El 16 de octubre de 2019, presentó acción de tutela aduciendo que, por las demoras administrativas, debía esperar de uno a tres meses para que examinaran a su hijo, y debido a que no contaba con recursos suficientes para trasladarse desde su residencia (vereda Palonegro-Lebrija) hasta Bucaramanga para asistir a las terapias. Por lo tanto, solicitó que se ordenara a la EPS (i) iniciar inmediatamente las terapias, (ii) brindar un tratamiento integral y oportuno, y (iii) suministrar el transporte de su hijo. En primera instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija negó la acción de tutela por existir un fallo previo (de 13 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga), en el que se había concedido el tratamiento integral.2. La mayoría de la Sala determinó que la acción de tutela era improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad porque (i) existía cosa juzgada -aunque no temeridad- en lo referente al tratamiento integral, salvo en la pretensión del transporte, y (ii) en relación con ésta, la accionante no solicitó dicho servicio directamente a la EPS y, en todo caso, debió acudir al mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, indicó que tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.3. Como lo mencioné, la primera razón para apartarme parcialmente de la decisión se funda en que, si bien se configuró la cosa juzgada en relación con las dos primeras pretensiones -por la existencia del fallo de tutela del 13 de marzo de 2018-, el asunto debió ser puesto en conocimiento del juez de primera instancia de dicho proceso. En aquellos eventos en los que existe otro fallo de tutela, la Corte Constitucional ha considerado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son medios idóneos y eficaces para exigir su cumplimiento.
4. En consecuencia, además de declarar la improcedencia, la Sala Primera de Revisión debió (i) remitir el asunto al Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga (juez de primera instancia del otro proceso de tutela) para que adelantara el trámite de cumplimiento conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en aras de asegurar en mayor medida el derecho de acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva de la accionante y su hijo; y (ii) advertir a la accionante que, cuando requiera un procedimiento o insumo ordenado por un médico tratante en relación con las patologías de su hijo, y que sea negado por la EPS, puede acudir ante ese funcionario judicial para iniciar el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato (según lo establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991), en relación con el fallo de 13 de marzo de 2018.5. Por otra parte, considero que las razones por las que se determinó el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con la pretensión de transporte (i) desconocen los presupuestos establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional; y (ii) utilizan, de manera equivocada, argumentos de fondo para estudiar la procedencia (capacidad económica).6. Por un lado, el que la accionante no hubiera acudido directamente a la EPS a reclamar el suministro de transporte no puede ser un argumento para sustentar el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto no es un mecanismo judicial, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Aunado a ello, la jurisprudencia que cita la Sentencia T-190 de 2020, especialmente la Sentencia T-760 de 2008, alude a ese requisito como una cuestión de fondo -para garantizar servicios incluidos en el POS (hoy “PBS”)- y no como un elemento integrante de la subsidiariedad. En consecuencia, si no se hizo el requerimiento ante la EPS, la consecuencia jurídica no es la improcedencia sino la denegatoria (siempre que no se esté ante una circunstancia excepcional que justifique haber acudido directamente a la acción de tutela).7. Adicionalmente, la mayoría de las salas de revisión de la Corte Constitucional -incluida la Sala Primera- han referido que, actualmente, el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia aunque es idóneo no es eficaz. Cuestión que la Sentencia T-190 de 2020 desconoce sin una justificación adecuada.
8. Ahora bien, en las consideraciones sobre perjuicio irremediable, la Sentencia consignó que la “jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una situación de riesgo frente a la posible configuración de un perjuicio irremediable. Esto es, el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”
9. Esta afirmación es problemática porque (i) la jurisprudencia constitucional ha establecido los elementos del perjuicio irremediable (perjuicio grave e inminente que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables), y no ha hecho referencia a “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica” (aproximación que no cuenta con ningún respaldo normativo ni jurisprudencial); y (ii) la Corte no ha limitado su aplicación a los sujetos de especial protección constitucional (i.e. no se requiere un sujeto cualificado). Además, la Sentencia que se cita para sustentar lo afirmado (T-317 de 2018) no contiene ese argumento (de hecho, solo menciona dos veces la palabra “perjuicio irremediable” sin hacer ninguna consideración sobre dicha figura).10. Finalmente, en relación con el análisis de la capacidad económica, considero que, de manera equivocada, se utilizaron argumentos de fondo para realizar el estudio de procedencia, en contravía de la jurisprudencia constitucional en la materia. Además de los elementos que obran en el expediente, se evidencia que la familia del niño se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica: (i) el núcleo familiar lo integran el niño, sus padres y otro hijo, y viven en la vereda de Palonegro-Lebrija; (ii) el padre “trabaja como agricultor en el terreno del ‘patrón’, y es quien, con adelantos de salario solicitados a su empleador, ha financiado el transporte” (subrayas no originales); y (iii) la madre afirmó que trabaja en labores ocasionales, son de escasos recursos (sin que haya una sola prueba que desvirtúe esa afirmación), y fueron calificados con un puntaje de 7.63 del SISBEN III (el nivel más bajo es el 1, que en el área rural va de 0 a 32.98 puntos, y cuando la cifra se acerca a 0 indica un nivel de necesidad alto).11. En conclusión, aunque comparto la decisión de improcedencia sobre la pretensión de iniciar inmediatamente las terapias por configurarse la cosa juzgada, considero que (i) el asunto debió ser puesto en conocimiento del juez de primera instancia del otro trámite de tutela para garantizar en mayor medida el derecho de acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva de la accionante y su hijo; y (ii) la pretensión de suministro de transporte debió ser resuelta de fondo, teniendo en cuenta que el núcleo familiar del niño no tiene la capacidad económica para asumirlo.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto en esta Sentencia.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Primer cuaderno. Fl.
1. Primer cuaderno. Fl.
1. Autorización de Servicios de Comparta EPS. Primer cuaderno. Fl.
6. Primer cuaderno. Fl.
6. Primer cuaderno. Fl.
2. Primer cuaderno. Fl.
2. Primer cuaderno. Fl. 1 -5. Primer cuaderno. Fl.
11. Primer cuaderno. Fls. 16 -19. Primer cuaderno. Fls. 16 -19. Primer cuaderno. Fl.
72. Primer cuaderno. Fl.
26. Proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019. Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019. Primer cuaderno. Fl.
75. Cuaderno de Revisión. Fl. 17 Cuaderno de Revisión. Fl.
17. Respuesta allegada por Comparta EPS del 23 de abril de 2020. Cuaderno de revisión. Fl. 18 y ss. Sentencia proferida por Juzgado dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga y confirmada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga el 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl.
33. Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional. Sentencia C-100 de 2019. Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional. La identidad de partes supone que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. Sentencia T-219 de 2018. La identidad de causa supone que, “tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos”. Sentencia C-774 de 2001. La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001 Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl.
40. La Corte Constitucional ha sostenido que, en aquellos casos donde los jueces vinculan a sujetos procesales adicionales en cada proceso, la identidad de partes persiste, puesto que “algunas alteraciones parciales a la identidad, no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos”. Sentencia T-219 de 2018. Sentencia C-774 de 2001. Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl.
33. Primer Cuaderno. Fl. 1 – 5 y 73 –
75. El elemento identificado por la jurisprudencia como “la identidad de objeto”, implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl.
33. Se entiende que existe un elemento volitivo negativo en la presentación de la acción si la conducta: (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deja al descubierto el abuso del derecho porque […], de mala fe se instaura la acción; o (iv) cuando se pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Sentencia T-298 de 2018. Sentencias T-185 de 2017, T-374 de 2018 y T-077 de 2019. Particularmente, y tratándose de asuntos relacionados con el acceso y protección del derecho a la salud, el juez también deberá tener en cuenta el surgimiento de circunstancias fácticas adicionales y la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita. Sentencia T-298 de 2018. Sentencia T- 680 de 2013. Ver entre otras: Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de 2007, y T-421 de 2007. Sentencia T 081 de 2019 En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del Servicio de transporte para pacientes y acompañantes, esta Corte ha señalado que, “de conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018, en algunas circunstancias, el servicio de transporte de pacientes está incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado acuático, aéreo y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones de urgencia o el servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente está siendo atendido (art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando la persona deba acceder a una atención contenida en el PBS y la misma no pueda ser prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121). Sumado a ello, esta Corporación ha admitido que fuera de los supuestos referidos el servicio de transporte deberá ser sufragado por el paciente o su núcleo familiar de manera general, salvo que bajo criterios de urgencia y necesidad, sea necesario recibir los procedimientos médicos ordenados para tratar sus patologías, donde serán las EPS quienes deben brindar este beneficio cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Sentencia T-081 de 2019. Sentencias T-044 de 1996 y T- 351 de 2018 Decreto 2591 de 1991. Artículo
11. Según lo mencionado en la sentencia T – 736 de 2017, cuando se trata de menores de edad, los padres están legitimados para promover la acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la representación judicial y extra judicial de los descendientes mediante la patria potestad. Además, el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución, establece que "[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores." Según lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la vulneración de un derecho fundamental. Puntualmente, según el artículo 42.2 la tutela procede “cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. Primer cuaderno. Fl.
10. Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991. Sentencia T 653 de 2016. Ver también Sentencia T-760 de 2008 Sentencia T 653 de 2016 “[…] el hecho de que no se haya requerido previamente a la EPS, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada según el artículo 86 constitucional para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Ver Sentencia T-925 de 2014, allí se consideraron las Sentencias T-434 de 2004, T-736 de 2004, T-912 de 2005 y T-762 de 2007, y T-737 de 2011. Ley 1122 de 2007, artículo 41, modificado por la Ley 1438 de 2011, artículo 126, literal e. Sentencia T 259 de 2019. Sentencia T-317 de 2018, en la cual se acredita el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable ante la solicitud del servicio de transporte, por cuanto “En los cuatro expedientes se invoca la presunta vulneración del derecho a la salud, por la negativa en el reconocimiento del servicio complementario de transporte, negativa que puede afectar la salud de los accionantes al no poder recibir oportunamente los servicios de salud ordenados, por lo cual se requiere de un trámite de reclamación expedito, que permita una protección definitiva y/o transitoria, que garantice un protección oportuna del derecho a la salud, lo cual permite dar por cumplido el requisito de subsidiariedad”. A la fecha del control médico, el 7 de octubre de 2019, el menor tenía 4 años de edad. No obstante, por la fecha de su nacimiento se puede concluir que actualmente tiene 5 años de edad. Primer cuaderno. Fl.
6. Primer cuaderno. Fl.
10. Primer cuaderno. Fl.
1. Primer cuaderno. Fl.
1. Al respecto, la Sala recuerda que esta Corte ha mencionado que “En general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS”. Por lo que, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados por el PBS, debe ser sufragado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar. Ahora, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el servicio de transporte puede constituir una garantía de acceso al derecho de salud, por lo que entiende que existen situaciones en las que, aunque el un servicio de transporte no está cubierto expresamente por el PBS, “las EPS deben brindar dicho servicio […] cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Ver: artículo 122 de la Resolución 3512 de 2019, Sentencia T-491 de 2018 y Primer cuaderno. Fl.
6. La orden médica otorgada por la neuróloga pediatra se refiere únicamente al tratamiento de terapias y a citas de control, sin que se mencione o incluya la necesidad de ordenar el transporte en ambulancia para Jerson Alejandro. Sumado a ello, en conversación telefónica sostenida con la Señora Ana Helda Arguello, se mencionó que, aunque ella solicitó a la médico tratante que ordenara el transporte, la respuesta que le fue otorgada indicaba que el médico solo puede ordenar los transportes en ambulancia, los cuales no eran necesarios en el caso del menor. Primer Cuaderno. Fl.
6. Y Cuaderno de Revisión. Fl.
17. Según la accionante, Jerson no ha podido continuar el tratamiento y asistir al control trimestral por la cuarentena preventiva ordenada por el gobierno nacional, en el marco del estado de emergencia económica, social y ambiental declarada mediante Decreto 417 de 2020. Cuaderno de Revisión. Fl.
17. Calificación otorgada a corte de julio de 2019 Primer cuaderno. Fl.
9. Conversación telefónica. Cuaderno de Revisión. Fl.
17. Sentencia T- 614 de 2003. Sentencia T- 234 de 2013 Sentencias T-606 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-889 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-482 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-509 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-367 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; y T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Artículo
6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: //
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” (Énfasis añadido) Ver fundamento jurídico N°
51. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.4.3.1. En el mismo sentido ver las sentencias T-361 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-131 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Consultar -entre otros- los pronunciamientos de las salas Primera (T-449 de 2019 y T-058 de 2020), Tercera (T-474 de 2019), Cuarta (T-344 de 2019), Sexta (T-114, T-170 y T-192 de 2019), Séptima (T-439 de 2018, y T-010 y T-117 de 2019), Octava (T-253 de 2018, y T-452 y T-528 de 2019), y Novena (T-239 y T-339 de 2019). Ver fundamentos jurídicos N° 56 a
59. Ver fundamento jurídico N°
61. Ver, entre otras, las sentencias C-132 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-007 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; y T-168 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Ver fundamento jurídico N° 61, nota al pie N°
50. Ver fundamento jurídico N°
69. Ver -entre otras- sentencias T-017 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-032 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-215 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-336 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-259 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Ver el antecedente N°
19. Ver fundamento jurídico N° 66. https://sisbencolombia.co/nivel-de-sisben/