ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-188/20 PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia de la acción de tutela estableció un incremento de la carga argumentativa que se torna excesivamente riguroso y, por lo tanto, desproporcionado (Aclaración de voto) PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Se debieron sentar lineamientos para que los jueces de tutela determinen la procedencia y establecer las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz (Aclaración de voto) ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE INVALIDEZ-Sostenibilidad fiscal no constituye una justificación para limitar el alcance de la condición más beneficiosa (Aclaración de voto) Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, comedidamente me permito expresar las razones que me llevaron a aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1. La Corte conoció las acciones de tutela formuladas por los señores Eduardo Ramos162 (exp. T-7.699.304), Maximino Chocontá163 (exp. T-7.713.611) y Justino Martínez Barranco164 (expediente T-7.724.848), contra Colpensiones y diferentes autoridades de la jurisdicción ordinaria laboral, con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, la salud y la vida digna, se revocaran las sentencias proferidas en el trámite de los procesos ordinarios y, de ser el caso, se les reconociera la pensión de invalidez en aplicación del principio de favorabilidad, en particular, de la condición más beneficiosa165.
2. La sentencia T-188 de 2020 concedió el amparo ius fundamental solicitado y adoptó las órdenes de protección correspondientes166. Para arribar a tal decisión, la Sala encontró que en los 3 casos se había demostrado el cumplimiento de (i) los presupuestos contemplados en el test de procedencia de la sentencia SU-556 de 2019167 para que fuera posible la aplicación ultractiva de las disposiciones del Decreto 758 de 1990 (Ac. 049 de 1990) sobre la pensión de invalidez y (ii) los requisitos para acceder a dicha prestación contemplados en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990 (Ac. 049 de 1990). En consonancia, frente a los expedientes T-7.699.304 y T-7-713.611 se coligió que los jueces dentro de los procesos ordinarios laborales incurrieron en defecto sustantivo, al desconocer la aplicación ultractiva de las mencionadas disposiciones y no reconocer la pensión de invalidez a los accionantes168.
3. Acompaño la decisión de la Sala por cuanto considero que, en los términos de la sentencia SU-442 de 2016, los peticionarios son personas en condiciones de vulnerabilidad manifiesta por lo que el examen de procedibilidad debía realizarse con mayor flexibilidad. En efecto, los señores Eduardo Ramos, Maximino Chocontá y Justino Martínez Barranco tienen una avanzada edad169, presentan graves afectaciones de salud170 y se encuentran en una situación socioeconómica precaria; en ese orden, los medios de defensa ordinarios no resultaban idóneos ni eficaces, siendo procedente estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez vía acción de tutela. Así mismo, en lo concerniente al fondo del asunto, efectivamente los accionantes tenían derecho a acceder a la prestación bajo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa171, pues, como quedó acreditado, reunían las exigencias para obtener la pensión de invalidez en vigencia de un esquema normativo más antiguo que el inmediatamente anterior, esto es, del Decreto 758 de 1990, al contar con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% y más de 300 semanas cotizadas en cualquier época, con anterioridad "al estado de invalidez"172.
4. No obstante, con el debido respeto al fallo que nos ocupa es necesario aclarar mi voto dado que en su momento manifesté mi salvamento a la decisión adoptada por esta Corporación en la sentencia SU-556 de 2019, en particular frente al test de procedencia aplicado y al alcance del principio de condición más beneficiosa que se determinó.
5. En esa oportunidad, que ahora reitero de manera sintética, manifesté que con la aplicación del test de procedencia la Sala mayoritaria había establecido un incremento de la carga argumentativa que se tornaba excesivamente riguroso y desproporcionado, con mayor razón tratándose de la acción de amparo. En tal sentido, sostuve que la Corte debió mantener el precedente constitucional de la sentencia SU-442 de 2016, ya que establecer este tipo de test, trasladando o adaptando los criterios de la SU-005 de 2018 (condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes), no solo resultaba impertinente, sino también regresivo frente a las prerrogativas constitucionales y los derechos ciudadanos.
6. Ciertamente, la pensión de invalidez y la de sobrevivientes parten de contingencias diferentes, mientras que la primera busca la protección del afiliado en quien se ha configurado una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la segunda acarrea la protección de sus beneficiarios, quienes adquieren el derecho a la pensión al estar amparados por el cotizante, por lo que al no ser situaciones asimilables, su análisis debe partir de contextos disímiles al momento de evaluar la procedencia del amparo y, por lo tanto, no resultaba adecuado adaptar el test de procedencia establecido en la sentencia SU-005 de 2018 frente a la pensión de sobrevivientes.
7. Debo recordar que el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991, advierten que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial los recursos disponibles no son idóneos o eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de la utilidad para el caso concreto. Esto significa -como lo sostuve en el referido salvamento de voto- que la determinación de la eficacia e idoneidad no debe obedecer a un análisis abstracto y general, sino que corresponde al juez constitucional, dependiendo de las particularidades del asunto, determinar cuál es la aptitud que en concreto tiene el otro instrumento para garantizar la protección de los derechos fundamentales. Además, cabe advertir que cuando el recurso de amparo es promovido por sujetos de especial protección constitucional, como aquellos que se encuentran en condición de discapacidad, el examen de procedencia de la acción resulta menos estricto empleando criterios de análisis más flexibles, pero no menos rigurosos173.
8. Precisamente, atendiendo dichas razones, la sentencia SU-442 de 2016, en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, estableció los siguientes parámetros: (i) el juez constitucional debe ser más flexible al estudiar la procedibilidad cuando el actor es un sujeto de especial protección o se encuentra en estado de debilidad manifiesta; (ii) en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad se debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta; y (iii) la pensión de invalidez pasa a ser un derecho fundamental inalienable cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional o en condiciones de vulnerabilidad.
9. Siguiendo esa postura unificada, las Salas de Revisión174 habían admitido de forma pacífica que, aunque la pensión de invalidez puede ser reclamada a través del proceso ordinario laboral, en todo caso, tratándose de sujetos de especial protección constitucional o personas en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, el juez de amparo debía analizar con detenimiento las especiales características en que se desarrolla cada caso, a efectos de determinar con un criterio más flexible la procedencia de la acción de tutela. Sin embargo, si bien la sentencia SU-556 de 2019 admite dentro del test de procedencia criterios relacionados con las condiciones de vulnerabilidad del accionante, lo cierto es que establece una serie de reglas adicionales como el deber de apreciar razonables los argumentos que este proponga para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas exigidas por el régimen vigente y comprobar una actuación diligente para solicitar el reconocimiento de la prestación; elementos que claramente abandonan la tesis de flexibilización y tornan mucho más exigente y riguroso el examen de procedencia, dificultando el acceso al mecanismo constitucional.
10. Por otra parte, como lo expuse en su debido momento, la Sala dejó de lado que la innovación constitucional implica demostrar que las circunstancias que dieron origen a una postura han cambiado; verbigracia, se ha debido verificar y establecer cómo los medios ordinarios de defensa se constituyen hoy en mecanismos eficaces, céleres y oportunos, que lleven a disminuir la procedencia de la acción de tutela; por el contrario, en este punto se desconoció que el proceso ordinario laboral continúa presentando una duración prolongada, de manera que en la práctica no constituye un medio de defensa que pueda brindar una protección oportuna a sujetos que, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta, requieren una solución expedita a su problemática.
11. Visto lo anterior, insisto que la Corte "debió sentar unos lineamientos generales en orden a sintetizar los presupuestos que permitieran a los jueces de tutela determinar la procedencia del amparo (...) y a partir de estos establecer las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos"175. Adicionalmente, el test de procedibilidad aplicado en esta ocasión obedece a una posición que considero regresiva dado lo dispuesto en la Carta Política y los tratados internacionales derechos humanos frente al principio de progresividad en materia de seguridad social, al restringir desproporcionadamente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional.
12. En cuanto al alcance de dicho principio debo reiterar que la sentencia SU-442 de 2016 estableció un criterio unificado frente al régimen que podía aplicarse de manera retrospectiva a efectos del reconocimiento pensional por invalidez, a saber, todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado hubiese contraído una expectativa legítima. No obstante, la sentencia SU-556 de 2019 solo hizo alusión a la norma inmediatamente anterior a la vigente, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, pero no fijó una postura en relación a qué régimen puede aplicarse ultractivamente.
13. De otro lado, como lo indiqué en su momento, el argumento de la sostenibilidad fiscal empleado en la sentencia que en esta oportunidad se reitera, no constituye un argumento suficiente para reducir el alcance de la condición más beneficiosa, pues, primero, este criterio -no un principio- no tiene un carácter absoluto en tanto se debe articular con los principios que guían la seguridad social, como la universalidad y la solidaridad; segundo, el requisito legal de densidad de cotizaciones (actualmente en vigor) no implica que la sostenibilidad del sistema no se pueda garantizar a partir del pago de los aportes exigidos en su momento por la legislación pensional vigente; y tercero, el reconocimiento de la condición más beneficiosa en pensiones de invalidez no puede tener su enfoque exclusivo en su costo fiscal, máxime si se tiene en cuenta que en estos casos los peticionarios aportaron al sistema un número considerable de semanas.
14. Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de garantía a un derecho social, todo retroceso frente al grado de protección alcanzado se presume inconstitucional, lo que llevaría a un juicio de constitucionalidad más severo. Entonces, insisto que a pesar de que la Sala Plena puede ajustar su jurisprudencia, en esta oportunidad "no existe una justificación para establecer un retroceso en materia de derechos sociales fundamentales, que prime sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional". En los anteriores términos, manteniendo la coherencia con la posición sentada ante la sentencia SU-556 de 2019, presento aclaración de voto al fallo adoptado en esta oportunidad. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado