SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-184/24 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así concluir si procedía la tutela (Salvamento de voto) Expediente: T-9.790.030AC Asunto: Solicitudes de tutela presentadas por María, agente oficiosa de Alicia (T-9.790.030), Diana, agente oficiosa de Juan (T-9.802.738), Laura, agente oficiosa de Lucia (T-9.793.396) y Milena, agente oficiosa de Pedro (T-9.811.031), contra Nueva EPS, COOSALUD EPS y Servicio Occidental de Salud EP Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo el voto en relación con la sentencia de la referencia, pues disiento de la decisión de amparo en el caso bajo examen. La sentencia de la referencia concluye que en el caso T-9.811.031 ocurrió el fenómeno de la carencia actual de objeto, con lo cual estamos de acuerdo. Sin embargo, señaló que "tal fenómeno se presenta en este caso en la modalidad de situación sobreviniente, puesto que las pretensiones de la demanda constitucional de amparo no pueden materializarse en razón a la muerte del interesado, la cual, en este caso se presentó como un acontecimiento cuya relación con el objeto a que se circunscribe la acción de tutela no aparece suficientemente acreditado y, por tanto, tal lamentable desenlace mal podría atribuirse por esta Corte a la conducta u omisión de la entidad accionada, bajo el concepto de daño consumado". Lo anterior se sustenta en una supuesta regla jurisprudencial según la cual "el fallecimiento del accionante ha sido catalogado por la Corte dentro de la última de las hipótesis mencionadas, esto es, la de situación sobreviniente, siempre y cuando se haya comprobado que el deceso de la persona no se produjo como consecuencia directa de la afectación iusfundamental que se pretendía conjurar mediante el reclamo constitucional". Al respecto, cabe advertir que el accionante tenía una úlcera por presión en región lumbosacra sangrante, que de manera diáfana necesitaba atención domiciliaria por enfermería con el fin de proteger su derecho fundamental a la salud, vida y dignidad humana. La evidencia fotográfica de la historia clínica da cuenta de la magnitud e importancia de la úlcera sangrante y en sus registros aparece consignado que el señor requería una sonda vesical permanente y urgente atención domiciliaria por enfermería. En nuestro concepto, la posición asumida por la mayoría frente a la categoría de carencia actual de objeto olvida que el derecho fundamental a la vida no era el único derecho fundamental invocado en la solicitud de tutela y que la categoría de daño consumado se predica frente a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En ese sentido, si uno de los derechos afectados era la dignidad humana ante el cuidado indebido de una lesión corporal de importancia, la regla jurisprudencial referida en la sentencia era impertinente. Esto en la medida en que el daño o la afectación de sus derechos a la salud y a la dignidad humana puede consumarse sin que la persona fallezca, aunque su fallecimiento, sin lugar a duda, consuma el daño sobre los mismos. Al efecto, si bien no hay prueba alguna de que la actuación de la EPS tuvo o no relación con el deceso del accionante, dicha certeza es irrelevante para considerar que la afectación a algunos de sus derechos fue evidentemente consumada. Asimismo, consideramos que la categoría utilizada es relevante en casos como el estudiado por la Sala, pues enfatiza el grado de omisión de la EPS en el cuidado del paciente. Adicionalmente, en nuestro concepto es indispensable revaluar en el asunto bajo examen la falta de eficacia o de idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, pues esta valoración se realizó por primera vez en la SU-508 de 2020 y esas dificultades fueron advertidas por la Supersalud en 2018. Por esta razón consideramos que en el análisis del requisito de subsidiariedad la Sala debió considerar que era necesario actualizar la información sobre las limitaciones advertidas por la Superintendencia en 2018, y así resaltar los esfuerzos de la entidad -como juez natural- por descongestionar sus dependencias a efectos de tramitar los conflictos que los usuarios tengan con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se les asimilen por la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios. Ello con el fin de resaltar que, a pesar de que los esfuerzos de descongestión, la Superintendencia ha logrado la disminución de los tiempos de respuesta de tres años a sólo uno, razón por la que el procedimiento sigue siendo ineficaz a efectos de proteger los derechos en riesgo, no porque así lo hubiera dicho la Corte hace cuatro años en una sentencia de unificación, sino porque se constata que las deficiencias advertidas en esa ocasión no han sido superadas. En efecto, de acuerdo con la página de internet pública de la Superintendencia de Salud, actualmente los procesos tienen una demora estimada de más de un año. Y, según la información reportada por la entidad en su informe de cumplimiento del Plan Anual de Gestión (PAG) de 2022, a diciembre de 2022 se estaban decidiendo los casos iniciados en el último trimestre de 2021, es decir, después de más de doce meses. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Tomados del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf. 2 Tomados del expediente, visible en ESCRITO TUTELA.pdf 3 La escala BVD/Barthel evalúa el grado de dependencia de una persona en diez actividades básicas diarias, como comer, asearse, ir al baño, moverse y vestirse. Cada acción se puntúa con 10, 5 o 0 dependiendo del nivel de ayuda requerido. La suma de estas puntuaciones indica el grado de dependencia: menos de 20 es total, entre 40 y 55 es moderado, entre 60 y 100 es leve, y 100 (o 95 con silla de ruedas) indica independencia total. Es ampliamente utilizado en evaluaciones neurológicas, rehabilitación y para determinar la elegibilidad para ayudas a la dependencia o residencias públicas. 4 Tomados del expediente, visible en 001 TUTELA Y ANEXOS 2023-058.pdf 5 Tomados del expediente, visible en 002.- Escrito de Tutela 10.pdf 6Tomado del expediente, visible en 05 2023-00498 (V) AUTO AVOCA SALUD.pdf 7 Tomado del expediente, visible en 05 2023-00498 V AUTO AVOCA SALUD.pdf 8Tomado del expediente, visible en 09 2023-00498 (V) SALUD, CUIDADOR, NIEGA - TRABAJO SOCIAL.pdf 9 Tomado del expediente, visible en 07 2023-00498 (V) ADRES ALLEGA RESPUESTA A TUTELA.pdf 10 Tomado del expediente, visible en 09 2023-00498 (V) SALUD, CUIDADOR, NIEGA - TRABAJO SOCIAL.pdf 11 Tomado del expediente, visible en ESCRITO TUTELA.pdf 12 Tomado del expediente, visible en AUTO AADMITE TUTELA.pdf 13 Tomado del expediente, visible en CONTESTACION NUEVA EPS 2.pdf 14 Tomado del expediente, visible en CONTESTACION ADRES.pdf 15 Tomado del expediente, visible en 001 TUTELA Y ANEXOS 2023-058.pdf 16 Tomado del expediente, visible en 002 AutoAdmisorio tutela 2023-058.pdf 17 Tomado del expediente, visible en 005.- Constancia Not. Admision.pdf 18 Tomado del expediente, visible en 002.- Escrito de Tutela 10.pdf 19 Tomado del expediente, visible en 004.- Auto Admisorio 1.pdf 20 Tomado del expediente, visible en 007.- Respuesta SOS.pdf 21 Tomado del expediente, visible en 006.- Respuesta Medica Colombia .pdf 22 Tomado del expediente, visible en 09 2023-00498 (V) SALUD, CUIDADOR, NIEGA - TRABAJO SOCIAL.pdf 23 Tomado del expediente, visible en FALLO TUTELA.pdf 24 Tomado del expediente, visible en 005-fallo-tutela -DP-concede-.pdf 25 Tomado del expediente, visible en 008 IMPUGNACION DE TUTELA.pdf 26 Tomado del expediente, visible en 003SentenciaTutelaSegundaInstancia.pdf 27 Tomado del expediente, visible en 010.- Fallo.pdf 28 Tomado del expediente, visible en 012.- Impugnacion 2.pdf 29 Expediente digital T-9.790.030, archivo Auto_de_pruebas_T-979.003.0_3.pdf 30 Expediente digital T-9.790.030, archivo Correo_ J06PCCM Floridablanca.pdf 31 Expediente digital T-9.790.030, archivo Correo_ J2CivMpal Piedecuesta.pdf 32 Expediente digital T-9.790.030, archivo Correo_ JprMpalRionegro.pdf 33 Expediente digital T-9.790.030, archivo Correo_ J2CicCto Valle C.pdf 34 Expediente digital T-9.790.030, archivo informe de pruebas auto 27-2-24.pdf 35 Expediente digital T-9.790.030, archivo INFORME DE CUMPLIMIENTO Filomena Zafra Montanez.pdf 36 Expediente digital T-9.790.030, archivo SELECCION AUTOMATICA REVISION HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL C ASO CC- 3491926 LUIS ENRIQUE ZULUAGA HOYOS.pdf 37 Expediente digital T-9.790.030, archivo Correo_ Grecia Zafra.pdf 38 La referida disposición es del siguiente tenor: "Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". 39 Tomado de la Pagina Web de Nueva Eps: https://www.nuevaeps.com.co/quienes-somos 40 Artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 y Resoluciones 205 y 206 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. 41 Corte Constitucional, sentencia T-444 de 2013. 42 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. 43 Al respecto, la Corte de forma reiterada ha sostenido que el examen del requisito de inmediatez puede ser atenuado, "[c]uando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata". Énfasis por fuera del texto original. Corte Constitucional, sentencia T-450 de 2014. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-168 de 2017, SU-108 de 2018 y T-500 de 2020. 44 En este sentido se pueden consultar las sentencias T-412 de 2018 y SU-556 de 2019. 45 El artículo 2 de la "Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores", aprobada por la Ley 2055 de 2020, definió a la persona mayor como "aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor". Por su parte, el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 define al adulto mayor como "aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más" o incluso "menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen". 46 Sobre el concepto de persona de la tercera edad, la Sentencia C-395 señaló que, si bien la jurisprudencia constitucional no ha sido pacífica en definirlo, desde la Sentencia 138 de 2010 se reitera el criterio según el cual, es persona de la tercera edad, quien haya superado la esperanza de vida en Colombia (Véanse las sentencias T-844 de 2014, T-047 de 2015, T-339 de 2017 y T-103 de 2020). En estos términos, la Sentencia T-013 de 2020 indicó que, "no todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor". 47 Sentencia T-086 de 2015. 48 De conformidad con las cifras reportadas por el DANE, para el 2021 la expectativa de vida para hombres es de 73,7 años, mientras que para mujeres es de 80 años. Las agenciadas cuentan con 88, 90 y 83 años. Es decir, que superan el promedio de expectativa de vida en Colombia. Departamento Administrativo Nacional de Estadística (@DANE_Colombia). "La esperanza de vida al nacer, para 2021, es de 80 años para las mujeres y 73,7 años para los hombres en el total nacional. En las cabeceras, la esperanza de vida al nacer es mayor que en las zonas rurales" #DANELecuenta bit.ly/3nEGojP 12 de enero de 2021, [Tuit] https://twitter.com/DANE_Colombia/status/1348991535417798656?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1348991540576870403%7Ctwgr%5E%7Ctwcon%5Es2_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.eltiempo.com%2Feconomia%2Fsectores%2Fdane-revela-expectativa-de-vida-en-colombia-581272 [consulta 2 de diciembre de 2022]. 49 Sentencias T-056 de 1994, T-456 de 1994, T-1116 de 2000, T-849 de 2009 y T-300 de 2010. 50 Sentencia SU-508 de 2020. 51 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2022. 52 Ibidem. 53 Corte Constitucional, sentencia T-460 de 2022. 54 Sobre el particular, en la sentencia T-266 de 2021 se señaló: "[E]s posible que la muerte del accionante no sea una consecuencia directa de la violación de derechos alegada en el escrito de tutela y atribuible a la entidad demandada. La Sentencia T-401 de 2018, por ejemplo, conoció una tutela formulada a partir de la negativa de Colpensiones a reconocer una pensión de invalidez. En el trámite de revisión, la Corte fue informada que el accionante había fallecido, 'circunstancia que no necesariamente puede endilgarse a las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas' como un daño consumado; evidentemente, tampoco era un hecho superado por cuanto la pretensión final del amparo no fue satisfecha. En casos como este, la Corte ha recurrido a una nueva categoría: la situación sobreviniente. 55 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2020 56 En la sentencia T-038 de 2019, tras advertirse que había muerto el titular de los derechos invocados y que se pretendían proteger a través de la acción de tutela, se anotó que "no es posible concluir que el fallecimiento del actor sea consecuencia del actuar de la entidad accionada, por lo tanto, no es posible enmarcar la situación en una carencia actual de objeto por daño consumado." 57 Tomado del expediente, visible en 008 IMPUGNACION DE TUTELA.pdf 58 Tomado del expediente, visible en 008 IMPUGNACION DE TUTELA.pdf 59 Tomado del expediente, visible en ESCRITO TUTELA.pdf 60 Tomado del expediente, visible en SELECCION AUTOMATICA REVISION HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL C ASO CC- 3491926 LUIS ENRIQUE ZULUAGA HOYOS.pdf 61 Corte Constitucional, sentencia SU-552 de 2019. 62 Sentencias T-310 de 1995; T-886 de 2000; T-553 de 2008; SU-195 de 2012, entre otras. 63 Capítulo elaborado con fundamento en las Sentencias T-338 de 2021, T-394 de 2021 y SU-508 de 2020. 64 La jurisprudencia ha definido la salud como "un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general". Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-539 de 2013, T-499 de 2014, T-745 de 2014, T-094 de 2016 y T-014 de 2017. 65 Corte Constitucional, sentencias T-597 de 1993, T-017 de 2021, entre otras. 66 Corte Constitucional, sentencia T-402 de 2018, T-017 de 2021 67 Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2021 68 Señala el Artículo 46. "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia". 69 Preámbulo de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Ley 2055 de 2020. 70 La providencia toma las consideraciones al respecto, de las sentencias T-458 y T-471 de 2018, T-260 de 2020, T-015, T-017 y T-394 de 2021, T-005 y T-025 de 2023. 71 Señaló la sentencia T-260 de 2020 que la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con conocimientos calificados en salud, mientras que el cuidador es una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud. También sostuvo que, a diferencia del cuidado, el servicio de auxiliar de enfermería constituye un apoyo en la realización de algunos procedimientos en salud. 72 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2017. FJ 10. 73 Corte Constitucional, sentencias T-065 de 2018, T-458 de 2018, T-423 de 2019, T-015 de 2021 y T-017 de 2021, entre otras. 74 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014. 75 Ver Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. 76 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2023. 77 Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2021. Ver entre otras, las sentencias T-414 de 2016, T-065 y T-458 de 2018. 78 Ibidem. 79 El mecanismo de recobros sigue usándose en casos excepcionalísimos, como es el caso de: (i) nuevos medicamentos clasificados por el INVIMA como vitales no disponibles y sin valor definido de referencia, (ii) nuevas entidades químicas que no tengan homólogo terapéutico en el país, (iii) medicamentos que fueron requeridos por personas que fueron diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana, (iv) nuevos procedimientos en salud que ingresaron al país, entre otros. 80 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf. 81 Tomado del expediente, visible en 08 2023-00498 (V) NUEVA EPS ALLEGA RESPUESTA A TUTELA.pdf 82 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf 83 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf 84 Tomado del expediente, visible en 010.- Fallo 1.pdf 85 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf. 86 Tomado del expediente, visible en ESCRITO TUTELA.pdf 87 Tomado del expediente, visible en FALLO TUTELA.pdf 88 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf 89 Tomado del expediente, visible en FALLO TUTELA.pdf 90 Tomado del expediente, visible en 01 ESCRITO DE TUTELA.pdf 91 Tomado del expediente, visible en EvaluacionMedicaGeneral.pdf 92 Tomado del expediente, visible en EvaluacionMedicaGeneral.pdf 93 Ibidem. 94 Tomado del expediente, visible en Correo_ Grecia Zafra.pdf 95 Tomado del expediente, visible en 008.- Historia Clinica .pdf 96 Tomado del expediente, visible en Correo_ SOS EPS.pdf 97 Tomado del expediente, visible en 003.- Anexo.pdf 98 Corte Constitucional, Sentencias T-577 de 2017 y T-150 de 2023 99 Corte Constitucional, Sentencias T-577 de 2017, T-549 de 2015, T-146 de 2010 y T-150 de 2023. 100 Corte Constitucional, Sentencias T-065 de 2018, T-458 de 2018, T-435 de 2019, T-423 de 2019 y T-200 de 2023. 101 Corte Constitucional, Sentencia T-200 de 2023. 102 Véase el Artículo 66 de la Resolución No. 2808 de 2022. 103 Corte Constitucional, Sentencias T-260 de 2020, T-336 de 2018 y T-458 de 2018. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expedientes T-9.790.030, T-9.802.738, T-9.793.396 y T-9.811.031, acumulados 32