ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-183/22
Referencia: Expediente T-7.936.756
Acción de tutela presentada por María en representación de su hija Sara, en contra de la Comisaría de Familia ABC y otros Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito exponer las razones de mi aclaración de voto en el presente caso:
Si bien comparto la necesidad de ordenar las medidas adoptadas en el asunto, aclaro mi voto por cuanto para llegar a esas conclusiones también se ha debido realizar un estudio que integrara de forma completa los numerosos problemas o asuntos relevantes que afectan los derechos de la niña y que no se abordaron y que ameritaban un pronunciamiento del juez constitucional.
En efecto, han debido examinarse los problemas y aspectos relevantes que advirtió el juez de familia a cargo de la homologación, como quiera que dicho funcionario enfatizó en varias situaciones que, por el manejo que el comisario le dio al caso, vulneraban los derechos de la niña. Entre otras cosas, resaltó el juez de familia: (i) la importancia de la sospecha de abuso y el yerro del comisario al considerar que por la ausencia de lesiones físicas no había abuso, pues esa conclusión desconoce las diferentes formas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, y que las secuelas psicológicas solo pueden verificar peritos idóneos; (ii) la garantía de entorno saludable ante las circunstancias de violencia intrafamiliar, el enfoque diferencial de derechos, el desconocimiento del modelo de atención integral para las víctimas de violencia sexual y la falta de activación; (iii) el yerro del comisario al basarse en la entrevista realizada al padre que evidenciaba una falta de imparcialidad y la revictimización de la niña y (iv) que las conclusiones del comisario en relación con el abuso agravaron la situación de la niña, sin tener competencia para calificar el hecho punible. Argumentos que, de manera individual, permitían concluir la vulneración de los derechos de la niña.
Por consiguiente, era trascendental que se estudiaran todos los elementos que, en la práctica de las comisarias, pueden generar interpretaciones o tratamientos más gravosos para los niños, con el objeto de prevenir su reiteración.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Determinación que se adopta con fundamento en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional. La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad e informaciones que permitan conocer su identidad ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-311 de 2017 y T-462 de 2018. 2 En octubre de 2018 se desarrolló una audiencia de conciliación en la comisaría ABC para la "regulación de alimentos y visitas" en la que los progenitores de Sara acordaron ciertos horarios de visita por parte de Pedro a su menor hija. 3 "[P]or medio del cual este despacho profiere una medida de urgencia". 4 Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual. 5 "[P]or medio de [la] cual este despacho profiere una medida de urgencia". 6 Decisión reiterada en el auto 182 del 14 de marzo de 2019 de la comisaría "para tener los elementos necesarios que permitan establecer las medidas provisionales de restablecimiento que deban tomarse, las personas que deben ser vinculadas al proceso y demás elementos que sean determinante para el proceso". 7 María fue notificada de dicha citación el 18 de marzo de 2019. 8 "Por medio de la cual se declara no vulnerados los derechos de un niño, niña y/o adolescente" dentro del radicado 123". 9 Resolución notificada el 29 de abril de 2019. En esa decisión, se transcribió el concepto rendido por la psicóloga el 21 de marzo y se estableció que "en el caso bajo estudio y una vez analizado este proceso y teniendo en cuenta el acervo probatorio arrimado al expediente; este despacho considera que la niña (...) no tiene ninguno de sus derechos vulnerados, ni amenazados, ni inobservados dentro del contexto de violencia intrafamiliar, de acuerdo al informe presentado por el equipo interdisciplinario de este despacho". 10 Resaltó, entre otros aspectos, que el CAIVAS [solicitó] restablecer los derechos vulnerados de la menor por acto sexual con menor de 14 años y que, en ninguna parte se habló de una posible violencia intrafamiliar (...). Indicó que no ha tenido conocimiento de la evaluación de la psicóloga de la comisaría para debatirla. Añadió que la entrevista que se hizo a la niña en el pasado fue breve y "se originó dentro del contexto de maltrato psicológico". Reprochó que no hubo pronunciamiento de fondo respecto del diagnóstico de "abuso sexual por parte del padre biológico, que reposa en el expediente de fecha 15 de marzo de 2019". 11 "Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición". 12 En esta decisión la comisaría consideró que, una vez tuvo conocimiento de los hechos, mediante Resolución 051 profirió medida de urgencia en aras de proteger los derechos de la menor, prohibiendo al padre cualquier contacto con esta y que "dentro del mencionado acto administrativo, se ordenó remitir las diligencias al equipo interdisciplinario con la profesional en psicología para realizar la respectiva valoración de la menor en compañía de su madre (...) para el día 21 de marzo de 2019". Frente a la valoración médica de la EPS estableció que "se menciona como diagnóstico principal un abuso sexual. [D]entro del acápite del examen genitourinario se estipula lo siguiente: "se revisa área genital, himen (sic) sin lesiones, no se observan cicatrices, no sangrado, a nivel anal, no se presentan lesiones, no sangrado, no cicatrices, no fisuras, no dolor". "Informe anterior que conlleva a interpretar una ausencia de vulneración de derechos" "No está demás advertir que no obra dentro del plenario un informe por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien es la entidad que presta el servicio a la administración de justicia (...)". "Incluso por parte de la EPS se remitió al área de psicología para una valoración profesional (...) María le hace alusión a la psicóloga de la EPS sobre los problemas que se surtieron frente a la ruptura entre los padres y que ha desencadenado alteraciones en el comportamiento de la paciente. Misma situación que se evidenció en la valoración con la profesional en psicología de este despacho". Señaló que desde el área de psicología de la comisaría "es especificado en su informe lo relacionado con el artículo 206 A de la Ley 1652 de 2013" y explicó que según allí lo consagrado "por parte de esta autoridad administrativa se contó con un personal idóneo, capacitado y profesional para atender y entrevistar a la menor. Dicha entrevista se contó incluso con el padre, pese a la ausencia de la madre (...)". Resolución notificada a María el 14 de mayo y a su apoderado el 16 del citado mes. 13 Acción de Tutela No. 1. 14 Entre otros argumentos indicó que la comisaría dejó de valorar todas las circunstancias "pues se remitió a los fragmentos de lo relatado por el padre [y a] una entrevista que la menor dio en otro contexto que no fue el de actos sexuales (...) aun teniendo el dictamen de la psicóloga de la EPS (...)". El 7 de febrero de 2019 "se interrogó [a la niña] sobre maltrato psicológico (...)". En la citación del 21 de marzo "nunca se indicó que [la madre] debía llevar a la menor, además era lógico pensar que no podía haber citado al mismo tiempo a padre e hija para un encuentro, porque estamos hablando de una menor de 4 años y un mes que recién está hablando en una investigación penal [por] abuso sexual ejercido por su padre". En la resolución 358 "resolvieron abstenerse de continuar con las diligencias y acoger el informe de la psicóloga del despacho, (...) que jamás habló conmigo o con mi hija". En recurso de reposición se explicó que no se garantizó el debido proceso, la resolución [358] habló de violencia intrafamiliar y la investigación fue por actos sexuales. "[E]l comisario sustentó su decisión en el otro expediente que adelantó con radicado XYZ que es de otro motivo cual es maltrato psicológico, antes de que la menor relatara el abuso sexual". "[S]e evidencia la falsa motivación de la resolución 418 puesto que nunca se ordenó la valoración de la menor, menos por actos sexuales (...) continúa con sus errores cuando fundamenta respecto del diagnóstico de la EPS "dentro del acápite del examen genitourinario (...) himen sin lesiones, no se observan cicatrices, no sangrado (...) No obra un informe del Instituto Nacional de Medina Legal". El comisario y la psicóloga carecieron de rigor conceptual de la sana crítica, "la decisión no tiene (...) algún soporte probatorio y se basó en una entrevista en la cual nada se le preguntó a la menor de los actos sexuales o el acceso carnal cometido por su padre". Es normal el relato por partes de los menores de 5 años, máxime si el abuso lo comete un familiar tan cercano como su padre (...) la menor no comprende muy bien si la conducta que ejerció el abusador es buena o mala máxime como en este caso ocurrió con caricias y juegos libidinosos (...) cómo pretende el comisario que le contara en 5 minutos a una completa desconocida que además le preguntó por otra situación. 15 Decisión notificada el 19 de junio de 2019 a la comisaría, mediante oficio No. 1786. El 05 de agosto el Juzgado * Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento resolvió el amparo en segunda instancia y "confirm[ó] el fallo emitido por el Juzgado * Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en sentencia del 18 de junio de 2019, en la cual se declaró improcedente la acción constitucional presentada por María". 16 Unidad para la Guarda y Promoción de los Derechos Humanos. 17 Señaló también que "[s]e surtieron las notificaciones de las decisiones del Despacho en debida forma, y ello permite la materialización de los derechos a la defensa y al debido proceso que a cada individuo le asiste". "(...) El fundamento legal para iniciar un PARD en favor de un menor es el informe de verificación de garantías de derechos, lo que la comisaría realizó acorde a la norma, y este da informe de la no vulneración de derechos de la menor, por tanto su decisión de no continuar adelante con las diligencias se encuentra dentro del amparo normativa (sic) para ello". "(...) es menester de la autoridad administrativa y del mismo juzgado esperar las resultas del proceso en la Fiscalía, ya que con lo adelantado en la comisaría no es suficiente para demostrar la responsabilidad del [padre]; por el contrario, se evidenció a través de los profesionales de la comisaría que no existe vulneración de derechos a la menor (...)". 18 "[P]or medio del cual se envía a conocimiento de los jueces de familia un expediente para su homologación". 19 Destacó que "en el trámite de los procesos confiado a los defensores y/o comisarios de familia es imperativa la sujeción a los principios generales del debido proceso" (...) y citó la sentencia T-474 de 2017 para resaltar la importancia de analizar la decisión adoptada por la autoridad administrativa de tal forma que le permita corroborar la real garantía de los derechos y el interés superior de la menor. 20 "Mediante el cual se declara la nulidad de una actuación". 21 En dicho auto la comisaría estableció lo siguiente: "[e]l despacho acatará lo ordenado mediante auto 456 del Juzgado * de Familia (...) procediendo a rehacer el proceso atendiendo las consideraciones asumidas por el juez, por lo tanto, este despacho iniciará un nuevo estado de verificación de derechos en favor de la menor (...), en compañía de sus padres a fin de determinar si hay vulneración o no de derechos de la infante". 22 En dicho documento se indicó "[e]n uso de nuestras facultades legales: aceptamos que se nos efectúe entrevista psicológica con el fin de realizar verificación del Estado de derechos y valoración psicológica de nuestra hija (...). Con el fin de que obre dentro del proceso que por restablecimiento de derechos, se adelanta en favor de la niña bajo el radicado 123". 23 Previa solicitud de conciliación, radicada como requisito de procedibilidad para "demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos". Se solicitó que se reestablezcan los derechos de la menor de edad, se ordene a la comisaría continuar con las diligencias pertinentes al restablecimiento de derechos y mantener las restricciones necesarias frente al padre. En la "respuesta a los hechos de la demanda" del 04 de octubre, dirigida a la Secretaría de Defensa y Protección de lo Público del municipio AAA, la comisaría afirmó que "el proceso (...) se tramitó dentro de lo reglado" y que "en atención al informe de la profesional" se tomó la decisión de declarar no vulnerados los derechos de Sara; que "en el artículo tercero de la parte resolutiva [de la resolución 358] se incurre en un error involuntario de formato del cual se deja establecido la procedencia de la solicitud de homologación" y que "si bien la demandante solicitó en reiteradas ocasiones se procediera por parte del despacho remitir las diligencias ante los jueces de familia para ser homologada la decisión, esta agencia accede a lo solicitado en aras de ser garantes al procedimiento administrativo adelantado por el despacho" y que "una vez remitido el expediente para su eventual homologación, el juez x resolvió dejar sin efecto toda la actuación adelantada (...) [L]a comisaría procedió a acatar la decisión del juzgado (...)". Destacó que María, "se encontraba bien notificada de la cita de verificación de derechos". 24 "Por medio de la cual se clara NO vulnerados los derechos de un niño, niña y/o adolescente". 25 Entre otras consideraciones afirmó que la madre de la menor "al conocer la no vulneración de derechos, interpone acción de tutela (...) el Juzgado * penal municipal deniega por improcedente (...) y exonera de responsabilidad a la comisaría"; "si bien la homologación era improcedente (...) este despacho en aras de ahondar en garantías procedió a remitir las diligencias ante los jueces de familia para su eventual homologación. Es de advertir que la homologación obedeció a un error involuntario dentro de la resolución 358 (...) pero como ya se advirtió, se concedió la homologación para ser garantes"; "una vez el juzgado de familia conoce el asunto en homologación, declara sin efecto toda la actuación adelantada (...) (e)n este sentido, mediante auto 541, la comisaría acata lo ordenado por el juez y deja sin efecto la actuación administrativa hasta la resolución 358. Se remiten las diligencias al área de psicología, para realizar la verificación de garantías de derechos en favor de la niña (...) de conformidad con las consideraciones del Juzgado [de familia]". 26 "[P]or medio del cual la comisaría ABC resuelve un recurso de reposición". 27 Anexo: "Pruebas relevantes -expediente T-7.936.756". 28 Se refiere que la menor ha manifestado que su padre "le hacía cosquillas en [su ropa interior]". 29 Decisión de primera instancia proferida previa declaratoria de nulidad por parte del Juez * Laboral del Circuito de AAA, mediante auto del quince (15) de abril de dos mil veinte (2020), ordenando la vinculación del Juzgado de Familia y de Pedro. En el auto del mismo día, el Juzgado * Municipal de Pequeñas Causas Laborales profirió auto de "cúmplase lo ordenado por el Juzgado * Laboral del Circuito de AAA en providencia del 15 de abril de 2020". El Juzgado * municipal de pequeñas causas laborales de AAA se pronunció en relación con la solicitud de medida provisional solicitada por la madre de Sara, consistente en "[prohibir a Pedro] acercarse a la menor", en el sentido de no acceder a la misma "por cuanto a juicio del despacho no se evidencia un daño inminente e irreversible a los derechos de Sara, que haga necesario tomar medidas de protección urgentes y especiales (...)". 30 Esta Sala advierte que el resolutivo primero de esta providencia indicó lo siguiente: "PRIMERO: CONFIRMAR PERO POR OTRAS RAZONES la sentencia adoptada por el Juzgador de primera instancia el 12 de mayo de 2020, en el sentido de NO TUTELAR lo peticionado por la señora María en calidad de representante legal de Sara". Sin embargo, en la parte motiva se indica con claridad que la fecha del fallo de primera instancia corresponde al 27 de abril de 2020 (sentencia del Juzgado * Laboral del Circuito, del 28 de mayo de 2020, p. 4). 31 "[p]or medio de la cual se declaran no vulnerados los derechos de un niño, niña y/o adolescente". 32 Como consecuencia de dicha determinación y siguiendo lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, la Sala Tercera de Revisión, mediante auto con fecha 5 de febrero de 2021, ordenó la suspender los términos en el expediente T-7.936.756. 33 Mediante auto del 5 de febrero de 2021, la Sala Tercera de Revisión dispuso la suspensión de términos en el proceso T-7.936.756, en los términos del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional. 34 Asimismo, conforme a la solicitud realizada a la comisaría accionada, esta remitió el expediente No XYZ en 60 folios. 35 La Sala de Selección de Tutela Número Cinco, conformada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Richard S. Ramírez Grisales (e), previa solicitud o escrito ciudadano remitido por María, resolvió seleccionar el expediente de la referencia con fundamento en los criterios "Urgencia de proteger un derecho fundamental, principio de precaución e interés superior del menor". 36 Corte Constitucional, sentencias T-015 de 2018 y T-462 de 2018. En esta última decisión, la Corte precisó lo siguiente: "Específicamente, en cuanto al mecanismo disponible para que una víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión al interior de su contexto familiar acceda a medidas de protección inmediatas que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente, se tiene que la Ley 294 de 1996, radicó en las Comisarías de Familia, la competencia para conocer de la acción de protección por violencia intrafamiliar. // Para ello, 'las equiparó, en cuanto a esas funciones, a los jueces (Cfr. artículos 11, 12 y 14), al punto de establecer que la apelación de sus determinaciones las conocería el respectivo Juez de Familia o Promiscuo de Familia (artículo 18)'. Son, entonces, entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario que 'también desempeñan funciones judiciales, precisamente de aquellas que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la Jurisdicción Ordinaria'". 37 Corte Constitucional, sentencia SU-055 de 2018. 38 Constitución Política de 1991, artículo 241: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo, con tal fin cumplirá las siguientes funciones: (...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales". 39 La identidad de partes hace referencia a que "al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada". Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. 40 Hay identidad de objeto cuando "sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente". Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. 41 "Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa". Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y T-427 de 2017. Corte Constitucional. Sentencias T-019 de 2016 y T-427 de 2017. 42 Corte Constitucional, sentencias SU-055 de 2018 y T-497 de 2020. 43 Corte Constitucional, sentencia T-311 de 2017. 44 Según se desprende de los documentos que obran en el expediente de tutela, entre otros, en el registro civil de nacimiento de Sara. 45 Previa declaratoria de nulidad por parte del Juez * Laboral del Circuito de AAA, mediante auto del 15 de abril de 2020. 46 Ley 1098 de 2006, artículo 83. "Comisarías de familia. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley". En los términos del artículo 2° de la reciente Ley 2126 de 2012 "por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones". "[l]as Comisarías de Familia son las dependencias o entidades encargadas de brindar atención especializada e interdisciplinaria para prevenir, proteger, restablecer, reparar y garantizar los derechos de quienes estén en riesgo, sean o hayan sido víctimas de violencia por razones de género en el contexto familiar y/o víctimas de otras violencias en el contexto familiar, según lo establecido en la presente ley". Asimismo, ver, art. 2.2.4.9.2.1. del Decreto 1069 de 2015 "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho". 47 Al respecto, ver artículo 83 del Código de Infancia y Adolescencia -actualmente derogado por el artículo 48, literal a) de la Ley 2126 de 2021-, y artículos 3° y 6° de la Ley 2126 de 2021. 48 Corte Constitucional, sentencias T-741 de 2017, T-311 de 2017, T-259 de 2018, T-468 de 2018, T-015 de 2018, T-210 de 2019, T-008 de 2020. 49 La primera infancia involucra los niños y niñas desde los cero (0) hasta los seis (6) años de edad (ver, Ley 1804 de 2016). 50 La Corte Constitucional ha encontrado acreditado el requisito de relevancia constitucional, en asuntos similares al presente, considerando (i) los derechos fundamentales objeto de la solicitud de amparo; (ii) la condición de los sujetos demandantes; y (iii) la naturaleza y alcance de las decisiones cuestionadas. Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2018. 51 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2019. 52 Incluso, cuando la decisión atacada obedece a un cambio de medida antes de la audiencia de pruebas y fallo, el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 establece que ese tipo de decisiones "no son susceptibles de "recurso alguno". Corte Constitucional, sentencia T-536 de 2020. 53 En este sentido, el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece: "Una vez se dé apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos (..) // Vencido el término del traslado, mediante auto que será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda. // El fallo es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia (...) // Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión". 54 En la sentencia proferida por el Juzgado * Laboral del Circuito de AAA, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020). 55 De acuerdo con el auto 541 del 17 de septiembre de 2017. 56 Por el contrario, se abstuvo "de continuar con las diligencias toda vez que no hay derechos vulnerados, ni amenazados, ni inobservados (...)". Asimismo, en ninguna de las resoluciones expedidas por la comisaría se advirtió sobre la posibilidad de ejercer este recurso. 57 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2018. 58 Ley 1098 de 2006. 59 "Este Tribunal ha entendido que, salvo que los hechos constitutivos de la vulneración sean evidentes, es necesario que los mismos sean alegados con suficiencia y precisión por el peticionario, pues resultaría desproporcionado exigirle al juez constitucional que revisara nuevamente un proceso con el fin de descubrir si, por alguna circunstancia, se conculcó un derecho fundamental, ya que, en dicho caso, la acción de amparo constitucional desconocería su naturaleza de ser un mecanismo subsidiario de defensa judicial". Corte Constitucional, sentencia SU-297 de 2015. 60 Corte Constitucional, sentencia SU-150 de 2021. 61 La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado un hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados. Una dimensión fáctica que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-201 de 2019, SU-159 de 2002, T-102 de 2006. 62 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2021. Al respecto, "la sana crítica debe atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, el margen de apreciación del juez sería entendido como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal de defecto fáctico y el juez de tutela podría dejar sin efectos la providencia atacada". " [L]a expresión sana crítica conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto en material probatorio para obtener, con la aplicación de las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda". Corte Constitucional, sentencia T-041 de 2018. 63 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2018. 64 Corte Constitucional, sentencias T-201 de 2019; T-210 de 2019 y T-033 de 2020. 65 Corte Constitucional, sentencia T-093 de 2019. La jurisprudencia ha determinado que se configura un defecto fáctico cuando "se verifica una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o no se valora en su integridad el material probatorio". Corte Constitucional, sentencia T-041 de 2018. 66 Corte Constitucional, sentencia T-462 de 2018. 67 Corte Constitucional, sentencias T-949 de 2003, C-590 de 2005, SU-336 de 2017. 68 Corte Constitucional, sentencia T-374 de 2017. 69 Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019. 70 Corte Constitucional. Sentencias T-468 de 2018 y T-210 de 2019. Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Para hacer efectivos los derechos de los menores de edad la principal consideración debe ser el "interés superior del niño". 71 Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003. Al respecto, la Corte ha señalado que "[l]os niños constituyen un grupo heterogéneo y cada cual tiene sus propias características y necesidades específicas". Corte Constitucional. Sentencia T-210 de 2019. 72 Corte Constitucional. Sentencias T-261 de 2013, T-387 de 2016 y T-259 de 2018. El contenido del interés superior del menor de edad debe determinarse caso a caso y definirse de manera individual, con arreglo a la situación concreta, única e irrepetible del NNA, teniendo en cuenta su contexto, situación y necesidades personales. 73 También los ha denominado como "estándares de satisfacción". Corte Constitucional. Sentencia T-336 de 2019. 74 Corte Constitucional, sentencia T-033 de 2020. 75 El cual debe ser aplicado siempre que se adopte una decisión de la que puedan resultar afectados los derechos de un menor de edad. 76 En el mismo sentido la jurisprudencia de este tribunal ha reiterado que las decisiones en las que esté de por medio un NNA deben propender por la materialización plena de su interés superior en atención a una "cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado". Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2004. 77 Corte Constitucional, sentencias SU-677 de 2017 y T-510 de 2003. 78 Comité de los Derechos del Niño. En el mismo sentido, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas sostiene que el principio del interés superior comprende los derechos a la protección y a una posibilidad de desarrollo armonioso. El primero, se define como el derecho a la vida y supervivencia y a que se proteja al niño contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental o emocional. El segundo, radica en el derecho de todo niño a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social 79 El principio pro infans impone la obligación de aplicar distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la aplicación del interés superior del niño. Es una herramienta de interpretación que permite ponderar derechos constitucionales para que, en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas superiores, se prefiera la solución que otorgue mayores garantías a los menores de edad. Los conflictos que se presenten en casos en los que se vea comprometido un menor deben resolverse a la luz del mencionado principio. Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2010. 80 Aprobada mediante la Ley 12 de 1991. 81 El interés superior de los NNA se traduce en la efectividad de numerosas garantías en favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los involucren o afecten. Particularmente, el derecho a ser escuchados, ha dicho la Corte, es un "componente esencial del principio del interés superior del menor". Corte Constitucional, sentencia T-607 de 2019. 82 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2021. El interés superior de los NNA exige del Estado, la familia y la sociedad actuar con la debida diligencia para prevenir violaciones a los derechos prevalentes de los menores de edad, protegerlos de violencias en su contra y responder ante las necesidades particulares que tengan. "los niños, niñas y adolescentes son víctimas de múltiples formas de violencia. Una de ellas es la violencia sexual. A nivel mundial existe preocupación por las altas cifras de niños abusados y violentados, como por los escenarios de impunidad y poca actuación de las autoridades para proteger sus derechos fundamentales". 83 Corte Constitucional, sentencia T-741 de 2017, T-503 de 2003 y T-397 de 2004. Asimismo, el artículo 2º de la Declaración de los Derechos del Niño establece que "el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño". Por su parte, el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que los Estados Parte tienen la responsabilidad de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental. Además, esas medidas de protección deben comprender procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño. A nivel regional, el artículo 19 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos consagra: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado". 84 El Comité de los Derechos del Niño señaló que la violencia es "(...) toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual". La violencia sexual en contra de los niños es un asunto que debe ser abordado por las autoridades competentes conforme a la especial gravedad que presenta, pues el sujeto pasivo de dichas conductas se encuentra en una situación de indefensión que le impide, la mayoría de veces, actuar por sí mismo, ya sea para poner en conocimiento o hacer cesar la conducta violatoria de su integridad. "Es por ello que la familia, las autoridades públicas y, en general, toda la comunidad tienen un deber categórico que les exige actuar con la mayor diligencia posible, ante un caso en que se encuentre comprometido el derecho de un niño a vivir libre de todo tipo de violencia" . 85 Corte Constitucional, sentencia T-741 de 2017. 86 Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2019. 87 Al respecto ha dicho este tribunal: "[e]l derecho al debido proceso ha sido reconocido por esta Corte como "un derecho constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo "a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, "con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción". En este sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos. Según lo ha destacado este tribunal, el derecho al debido proceso tiene como propósito específico "la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P)". Corte Constitucional, ver, sentencias C-980 de 2010 y T-241 de 2016. 88 Corte Constitucional, sentencias C-980 de 2010 y T-241 de 2016. 89 Corte Constitucional, sentencia T-250 de 2021. 90 El artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia indica: "[s]e entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados". 91 Corte Constitucional, sentencia T-663 de 2017. 92 Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2019. 93 Corte Constitucional, sentencia T-448 de 2018. 94 Código de la Infancia y la Adolescencia. "Artículo 52. En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza [de] los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el Título I del Capítulo II del presente Código. Se deberán realizar: 1. Valoración inicial psicológica y emocional. || 2. Valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación. || 3. Valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos. || 4. Verificación de la inscripción en el registro civil de nacimiento. || 5. Verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social. || 6. Verificación a la vinculación al sistema educativo. || Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones, los profesionales del equipo técnico interdisciplinario emitirán los informes que se incorporarán como prueba para definir el trámite a seguir. || Parágrafo 2°. La verificación de derechos deberá realizarse de manera inmediata, excepto cuando el niño, la niña o adolescente no se encuentre ante la autoridad administrativa competente, evento en el cual, la verificación de derechos se realizará en el menor tiempo posible, el cual no podrá exceder de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por parte de la Autoridad Administrativa. || Parágrafo 3°. Si dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia; en el evento que fracase el intento conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el juez competente". 95 Desarrollado en el artículo 9 del CIA que establece "[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (...)". 96 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2018. Esta sentencia recordó el deber de las comisarías de familia de analizar las condiciones especiales que tenga un miembro del núcleo familiar que pueda resultar afectado. 97 Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2018. En esa oportunidad se resaltó el deber de las comisarías de familia de garantizar el interés superior del menor en sus actuaciones "y no limitarse simplemente a cumplir con reglas procesales (...)". 98 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2021. Sobre el particular, la sentencia indicó "las dinámicas propias de un proceso penal no son trasladables a un escenario en el que, primordialmente, la autoridad busca proteger integralmente al niño, mas no reaccionar a una eventual sanción o absolución que se presente en materia penal". Precisó que "[e]l objetivo de un proceso penal es investigar si el procesado cometió o no una conducta punible, con el fin de establecer si es necesario imponer una condena. En ese sentido, las funciones del juez penal se enmarcan en los actos que supuestamente ha realizado el indiciado". Por su parte, las funciones del comisario de familia "no están destinadas a sancionar a un presunto agresor. Por el contrario, son preventivas y garantistas del interés superior del niño. Su objetivo esencial es amparar a los niños, niñas y adolescentes de los eventos que puedan lesionar sus derechos prevalentes, y proteger su dignidad. 99 Explicó la Corte que en estos escenarios "el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia cede su fuerza normativa" y que "las actuaciones de las autoridades que deciden sobre los derechos de los niños (...) no están supeditadas al resultado de un proceso penal, aun cuando el procesado sea absuelto". Explicó que "en virtud del principio pro infans, los operadores y judiciales deben dar prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a otras garantías de los intervinientes. Lo anterior, dada su prevalencia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran [323]. En ese sentido, es una regla que obliga a esos operadores adoptar las medidas necesarias para proteger integralmente al niño y evitar amenazas a su integridad". 100 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2021. Al respecto, la sentencia indicó: "la finalidad de las autoridades es proteger los derechos prevalentes de los menores de edad y evitar los riesgos que los amenacen. En ese sentido, sus decisiones son autónomas y no dependen de que se logre o no probar la responsabilidad penal, pues no necesariamente significa que "se haya llegado a la verdad real del caso". 101 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2021. 102 El 18 de septiembre de 2019. 103 Informe con fecha 08 de octubre de 2019. 104 Con posterioridad al archivo, por parte de la comisaria accionada, de las resoluciones acusadas en consulta médica el 21 de enero de 2020 se concluyó "desde psiquiatría infantil encontramos un evento vital grave por AS por parte del padre que ocurrió hace 1 año, lo cual es corroborado en entrevista con la [menor] (...) tanto paciente como madre con síntomas emocionales secundarios que requieren (sic) psicofármacos en ambas, la niña presenta pseudoalucinaciones que obedecen a síntomas de ansiedad secundarias al trauma". 105 Artículo 178. FUNCIONES: El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones de Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: (...) 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones. Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales". 106 El derecho fundamental al amor ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia de esta corporación. 107 Corte Constitucional, sentencia T-311 de 2017. 108 Además, en el trámite de tutela se observa que el municipio está representado por otro apoderado, sin que se advierta una sustitución de poder a favor de quien, en sede de revisión, formuló la solicitud de medida provisional. ---------------
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