SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-182/23 Referencia: expediente T-8.811.695 Acción de tutela instaurada por Jorge Ledezma en contra del Fondo de Pensiones Porvenir Asunto: cosa juzgada constitucional - pensión de invalidez derivada de una capacidad laboral residual y devolución de aportes. Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo
1. La mayoría de la Sala negó la pensión de invalidez de Jorge porque a su juicio, las cotizaciones que realizó no eran fruto de un esfuerzo personal, sino de actividades como rifas y otro tipo de aportes solidarios. La mayoría consideró que no era posible aplicar la tesis de capacidad laboral residual y que lo propio era simplemente otorgarle devolución de saldos a quien, en mi criterio claramente cumplía con las exigencias para acceder a la pensión de invalidez y sobre esa base se sustenta mi disenso.
2. A mi juicio tal decisión desconoció que Jorge tiene una pérdida de capacidad laboral del 51,72% de PCL estructurada desde el 17 de febrero de 2012, de acuerdo al dictamen No. 79314192-7177 del 7 de junio de 2017, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, derivada tanto a la enfermedad congénita denominada pie equino varo en ambos pies, como de las secuelas de un accidente de tránsito.
3. La trayectoria de cotizaciones de Jorge refleja las dificultades que las personas con un grado de afectación en su organismo tienen para acceder al mundo laboral. Solo pudo vincularse a una empresa en un periodo corto, del 12 de junio al 5 de julio de 1984. En adelante debió acudir a distintas actividades y ocupaciones para sostenerse económicamente, y el expediente da cuenta de ello: fue vendedor, laboró en cabinas de internet, en papelerías y, pese a las evidentes dificultades que le suponía pagar las cotizaciones en pensión lo hizo. Tras el accidente también logró llevar a cabo algunas que en parte, como lo admite el propio accionante, derivaron de la solidaridad de allegados, de rifas y bingos, bajo la idea clara de que solo de esa manera podía acceder a la pensión.
4. Esas circunstancias debieron ponderarse en este asunto y admitir una lectura más amplia del concepto de capacidad laboral residual, que parece haberse entendido como una prolongación del trabajo formal remunerado, pero que excluye otras formas de trabajo y asunción de los riesgos sociales, de quienes, como Jorge, lejos de defraudar al sistema pensional, creen en la promesa del aseguramiento. Es implícita entonces una injusticia en este caso, en el que una visión limitada del derecho conduce a profundizar la inequidad y a otorgar disvalor al trabajo no remunerado, al solidario o al informal.
5. Es necesario recordar que la jurisprudencia ha sido enfática en reconocer que las personas en condición de discapacidad, gozan de una especial protección constitucional,125 toda vez que se encuentran en desventaja frente a otras poblaciones de la sociedad , a saber (i) por tener mayores dificultades de acceso y permanencia en el empleo y en consecuencia en el sistema de seguridad social en pensiones; bajo el imaginario equivocado acerca de su poca contribución a la productividad de la economía, la imagen empresarial, los gastos y esfuerzo de adaptar las instalaciones del puesto de trabajo para que pueda ser usado de una manera incluyente, los permisos frecuentes para atender el tratamiento médico126 entre otros; (ii) vivir en entornos en donde hay mayor incidencia de la pobreza y, (iii) enfrentarse a escenarios de exclusión social sólo por la condición de discapacidad.
6. Así, el deber de la protección reforzada, exige valorar las condiciones específicas de quienes tienen padecimientos de salud para que a partir de ello puedan aplicarse medidas afirmativas tendientes a lograr una igualdad real y efectiva. Lo que implica eliminar las barreras sociales impuestas, para garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales.
7. La seguridad social cumple un rol fundamental en esa búsqueda de igualdad material, ya que, desarrolla en su contenido la garantía de que las personas ante los riesgos de vejez, muerte o invalidez puedan tener una prestación económica para atender sus necesidades de manera digna. Concretamente, en el caso de las personas en condición de discapacidad, la pensión de invalidez se ubica como la herramienta principal para la protección de sus derechos fundamentales, al soportarse con ella las dificultades derivadas de la pérdida de la fuerza de trabajo para procurarse el mínimo vital y también para llevar a cabo un proyecto de vida adecuado.
8. A mi juicio era necesario en este caso identificar la necesidad y pertinencia de la medida pensional para mitigar las cargas que está soportando el actor debido a su situación de debilidad manifiesta, expresión de su dificultad de acceso y permanencia en el empleo, incluso en el ámbito independiente/informal. Precisamente, este sector, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, se caracteriza por la incertidumbre, ingresos fluctuantes y es el resultado de la exclusión sistemática de personas127 que por sus condiciones no pueden desarrollar libremente, -en comparación con otras-, su proyecto de vida con dignidad y con todas las herramientas que requieren, lo cual se extiende al sistema de salud y de seguridad social.
9. Adicionalmente, la posición mayoritaria desconoció la realidad de quien padece una enfermedad de este tipo, particularmente el actor, que entre otras cosas, no puede permanecer mucho tiempo de pie, no puede caminar ante la carencia de ayudas ortopédicas y, actualmente tiene problemas al comer, lo que indiscutiblemente le impide llevar una vida digna debido a que requiere de manera permanente el apoyo de otras personas y de atenciones médicas.
10. Las reglas de la capacidad laboral residual explican que, a pesar de que la persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, fue calificada en su PCL, por la fuerza de trabajo que le quedó pudo seguir cotizando y con ello acreditó el requisito de las semanas exigidas para la pensión.128 En este caso, insisto, el actor siguió cotizando y hasta septiembre de 2021, sin que se hubiera visto un ánimo de defraudar al sistema como un requisito que se desprende a su vez de la acreditación de la actividad laboral. Pues, en toda su vida productiva logró 685 semanas (del 12/06/1984 al 05/07/1984, cotizó 3.43 semanas; del 10/03/1994 al 31/05/2012, cotizó 202.57 semanas; del 01/06/2012 al 01/09/2021 cotizó 478.2 semanas).
11. Además, el actor siguió cotizando a pesar de que no tenía conocimiento de la fecha de la estructuración de la invalidez; puesto que, el primer dictamen fue emitido el 20 de junio de 2016 y el definitivo del 7 de junio de 2017, también lo hizo con sus esfuerzos personales y con apoyo de terceros por su condición de vulnerabilidad, razón por la cual, actúo con una expectativa legítima de ser cubierto en los riesgos que ampara la seguridad social.
12. Con esta decisión, la Sala incorporó una regla a mi juicio preocupante, como lo es la de excluir de validez aquellas cotizaciones que no se hayan realizado con trabajo formal o a partir de un trabajo remunerado efectivo, que no solo afecta a las personas más vulnerables, sino a quienes realizan labores que históricamente han sido desconocidas e invisibilizadas, como las de cuidado y los trabajos benévolos, todo esto pese a que la jurisprudencia constitucional ha considerado que resulta arbitrario excluir el esfuerzo que una persona hace, a pesar de su condición de salud, para seguir cotizando al sistema hasta ver totalmente disminuidas sus capacidades.129
13. De esta manera, dejo expresas mis razones para salvar el voto en la Sentencia T-182 de 2023. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Toda vez que en este caso la Corte estudiará aspectos relacionados con la salud del accionante, como medida de protección de su identidad se dispuso reemplazar en esta providencia y en toda futura publicación de la misma los nombres de las partes y de cualquier otro dato que pudiera permitir su identificación. Por lo tanto, los nombres y datos reales se cambiaron por unos ficticios. 2 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 1. 3 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 1. 4 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 14. 5 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 15. 6 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 24. 7 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 35. 8 Expediente digital T-8.811.695, CARTA DE RECHAZO, p. 1. 9 La comunicación a través de la cual Porvenir respondió a la solicitud del accionante está fechada el 31 de enero de 2018, sin embargo, la entidad no acreditó haber entregado dicha comunicación antes de la fecha señalada por el demandante. 10 En su comunicación Porvenir señala que la fecha de estructuración es el 18 de junio de 1985, sin embargo, la Sala entiende que pudo tratarse de un error tipográfico. 11 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 39. 12 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 41. 13 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 43. 14 Expediente digital T-8.811.695, 0021 SENTENCIA TUTELA 2022-00028 PENSION INVALIDEZ SUBSIDIARIDAD, p. 1. 15 Expediente digital T-8.811.695, 0036 LIBELO DE IMPUGNACION, p. 1. 16 Expediente digital T-8.811.695, 0001 Fallo, p. 1. 17 Expediente digital T-8.811.695, Oficio OPTC-318/22, p. 1. 18 Expediente digital T-8.811.695, Oficio OPTC-333/22, p. 1. 19 Expediente digital T-8.811.695, Oficio OPTC-350/22, p. 1. 20 Expediente digital T-8.811.695, Respuesta Oficio N. OPTC-318Oficio N. OPTC-31822, p. 1. 21 Expediente digital T-8.811.695, EXPEDIENTE T-8.811.695. Oficio N. OPTC-33822 De 2022, p. 1. 22 En respuesta al requerimiento realizado a través del auto del 6 de octubre de 2022. 23 Expediente digital T-8.811.695, 04RespuestaRequerimiento, p. 1. 24 Expediente digital T-8.811.695, 95277, p. 1. 25 Expediente digital T-8.811.695, T 8.811.695 C.C 79314192, p. 1. 26 Expediente digital T-8.811.695, T 8.811.695 C.C 79314192, p, 3. 27 Expediente digital T-8.811.695, T 8.811.695 C.C 79314192, p, 3. 28 Expediente digital T-8.811.695, C.C. 79314192 RAD. T8811695, p. 4. 29 Expediente digital T-8.811.695, C.C. 79314192 RAD. T8811695, p. 5. 30 Estos aportes corresponde a un empleo formal que tuvo que el accionante. 31 Expediente digital T-8.811.695, C.C. 79314192 T- 8811695 (PRUEBAS), p. 1. 32 Expediente digital T-8.811.695, Respuesta2022_13270464_2022_9_27_9_25, 1. 33 Expediente digital T-8.811.695, Respuesta2022_13270464_2022_9_27_9_25, 2. 34 Expediente digital T-8.811.695, INTERVENCION T - 8.811.695, p. 1. 35 Finalmente, Colpensiones, a través de comunicación del 24 de octubre de 2022, confirmó que la fecha en que autorizó el traslado del accionante hacia Porvenir fue 20 de abril de 2012. Como soportes adjuntó copia del formulario de afiliación. 36 Expediente digital T-8.811.695, 11001310503120170017800 ORDINARIO, p. 1. 37 Adicionalmente, el 5 de octubre de 2022, el despacho recibió la respuesta del del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Tercera de Decisión Laboral quien manifestó que el expediente había sido devuelto al juzgado de origen. Por su parte, el 3 de octubre de 2022, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez remitió oficio con destino al proceso de la referencia en la que confirmó que a través de dictamen No. 79314192-7177 del 7 de junio de 2017 se calificó al señor Ledezma con PCL de un 51.72% con fecha de estructuración del 17 de febrero de 2012. Finalmente, el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá respondió al requerimiento realizado mediante auto del auto del 6 de octubre de 2022. En su respuesta, la autoridad judicial remitió el expediente del proceso de tutela con radicado 2018-264 que conoció esa autoridad. En lo pertinente, las piezas procesales remitidas por esta autoridad son las mismas que remitió Porvenir. 38 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 39 Sentencia T-045 de 2022. 40 Sentencia T-393 de 2021. 41 Sentencia SU-027 de 2021. 42 Sentencia T-393 de 2021. 43 Sentencia T-393 de 2021. 44 Sentencia SU-027 de 2021. 45 Sentencia T-393 de 2021. 46 Sentencias T-329 de 2022 y T-511 de 2017. 47 Expediente digital T-8.811.695, 0015 RESPUESTA PROVENIR JORGE LEDEZMA, p. 7. 48 Sentencia SU-082 de 2022. 49 Sentencia SU-556 de 2019. 50 Sentencia SU-556 de 2019. 51 Ver, entre otras, la Sentencia SU-442 de 2016. 52 Citar Sentencia HD. 53 Ver Sentencia T-299 de 2020, y, en el mismo sentido, las sentencias T-255 de 2018 y T-251 de 2018. 54 Al respecto, ver sentencias T-836 de 2006 y T-167 de 2020. 55 Sentencia T-255 de 2018. 56 Sentencia T-836 de 2006. 57 Sentencia SU-440 de 2021. 58 Sentencia T-329 de 2022 y sentencia SU-090 de 2018. 59 Sentencia T-022 de 2017, T-195 de 2016, T-533 de 2010 y T-1028 de 2010. 60 Ver la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Convención Interamericana contra todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. 61 Ver T-884 de 2006 y T-340 de 2010. 62 La Corte analizó el estudio Discapacidad y derecho al trabajo del CIJUS de la Universidad de los Andes Rico, L y Ledezma, C. 2009. Discapacidad y derecho al trabajo. Bogotá: Defensoría del Pueblo: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes 63 La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, desarrolla los requisitos para que las personas puedan acceder a las prestaciones sociales. 64 Ver sentencia T-721 de 2012 y T-043 de 2014. 65 Sentencia T-043 de 2014. 66 En la Sentencia C-458 de 2015, la Corte realizó el análisis de constitucionalidad sobre las expresiones "inválido" e "invalidez", entre otras, contenidas en la Ley 100 de 1993. La Sala Plena consideró que las expresiones eran constitucionales pues "aunque estas expresiones pueden tener en algunos escenarios, distintos al normativo, el sesgo discriminatorio que los accionantes les atribuyen, porque establecen una asociación entre la discapacidad y el valor de las personas y porque -de hecho- en algunos casos son utilizadas como una descalificación. Con todo, en las disposiciones demandadas, las palabras cuestionadas carecen de una connotación peyorativa, y tampoco transmiten ideas negativas en contra de los miembros de este colectivo, aunque ya se han ideado alternativas léxicas que responden directamente a la necesidad de dignificar a las personas con discapacidad y a la de sensibilizar al conglomerado social frente a esta realidad". En todo caso la Sala considera que esta expresión se debe evitar y en esta oportunidad se utiliza solo como referencia al concepto técnico-legal de las personas que han perdido la capacidad laboral en más del 50%. En otros párrafos de la decisión se decidió omitir el uso del término inválido. 67 Artículo 38, Ley 100 de 1993. 68 Decreto 1507 de 2014 "Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional". 69 Ver, por ejemplo, las sentencias T-069 de 2007, T-710 de 2009, T-163 de 2011, T-885 de 2011, T-328 de 2011, T-690 de 2013, T-043 de 2014, T-235 de 2015, SU-588 de 2016, , T-350 de 2018, T-279 de 2019, T-220 de 2022, entre otras. 70 Sentencia T-158 de 2014. 71 Sentencia T-235 de 2015 72 Ver, por ejemplo, Sentencia T-040 de 2019. 73 Ver Sentencias T-588 de 2015, T-153 de 2016 y T-470 de 2020 74 Ver Sentencia T-022 de 2013. 75 Ley 100 de 1993, artículo 37. 76 Sentencia T-148 de 2019. 77 Sentencia T-148 de 2019. 78 Ley 100 de 1993, artículo 45. 79 Ley 100 de 1993, artículo 39. 80 Ley 100 de 1993, artículo 41. 81 Ley 100 de 1993, artículo 41. 82 Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.4.5.3. 83 Ley 100 de 1993, artículo 21 y Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.1.3.1. 84 Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.4.5.3. 85 Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.4.5.3. 86 Ley 100 de 1993, artículo 66. 87 Ley 100 de 1993, artículo 66. 88 Sentencia T-122 de 2019. 89 Sentencia T-148 de 2019. 90 Ley 100 de 1993, artículo 72. 91 Sentencia C-1024 de 2004 92 Artículo
13. Características de Sistema General de Pensiones: El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (...) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; 93 La Sentencia C-1024 de 2004 señaló que la limitación referente a la edad establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 tiene el fin constitucional imperioso de "evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad", pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. En ese sentido, ver también la Sentencia T-191 de 2020. 94 Decreto 1299 de 1994. Artículo 3, inciso primero. 95 Decreto 1833 de 2016. Artículo 2.2.2.3.1., numeral 2. 96 Sentencia T-801 de 2011. 97 Sentencia T-522 de 2017. 98 Sentencia T-131 de 2019. 99 Ley 100 de 1993, artículo 32, literal b. "Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley". Verifíquese, sobre la naturaleza pública del fondo, los argumentos expuestos por esta Corte en la Sentencia C-378 de 1998. 100 Sentencia SU-313 de 2020. 101 Ley 100 de 1993, artículo 20, inciso segundo. 102 Decreto 692 de 1994, artículo 36 (compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.5.) "Colpensiones y las cajas, fondos o entidades de previsión, mientras no se ordene su liquidación, deberán llevar cuentas separadas de las reservas para la pensión de vejez y de los gastos de administración. En relación con los riesgos originados en las pensiones de invalidez y sobrevivientes podrá contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo directamente. En uno u otro caso deberá llevar cuentas separadas de las primas canceladas o de las reservas que debe constituir si asume el riesgo, según las normas que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia". 103 Ley 100 de 1993, artículo 20 (modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, inciso tercero). 104 El Decreto 1833 de 2016, establece en su artículo 2.2.2.4.6., que "[l]as prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez" (Subrayas fuera de texto). 105 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 11001-03-06-000-2018-00004-00(C). Sentencia del 23 de mayo de 2018. 106 Sentencia SU-313 de 2020. 107 Constitución Política de 1991, artículo 23. 108 Sentencias T-129 de 2022. 109 Sentencias T-129 de 2022 y SU-587 de 2016. 110 Sentencias T-045 de 2022 y T-814 de 2012. 111 Sentencias T-045 de 2022 y T-814 de 2012. 112 Decreto Ley 656 de 1994, artículo 24. 113 Sentencias T-045 de 2022, T-238 de 2017 y T-155 de 2018. 114 Sentencia T-045 de 2022. 115 Sentencia T-045 de 2022. 116 Sentencias T-045 de 2022 y T-128 de 2017. 117 Sentencia T-040 de 2014. 118 Sentencia T-855 de 2012. 119 Respuesta del 19 de septiembre de 2022, folio 2. 120 Respuesta del 6 de octubre de 2022, folio 1. 121 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 39 y 41. 122 Ver sentencias SU-195 de 2012 y SU-484 de 2008. 123 Ibid, p. 41. 124 Expediente digital T-8.811.695, 0003 DEMANDA, p. 39. 125 Diversas sentencias, entre ellas, T-246A de 2022. M.P Antonio José Lizarazo Ocampo y T-425 de 2022. M.P. (E). Hernán Correa Cardozo, entre otras. 126 Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 127 Sentencia T-244 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 128 Sentencias T-177 de 2023. M.P Alejandro Linares Cantillo y T-320 de 2020. M.P Cristina Pardo Schlesinger. 129 Sentencia T-364 de 2022 M.P José Fernando Reyes Cuartas --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-8.811.695 Página 3 de 49 _________________________________________________