ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-179A 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Se debió estudiar requisito de inmediatez con mayor rigurosidad (Aclaración de voto)PERSONA DE LA TERCERA EDAD Y VIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Tesis sobre la vida probable (Aclaración de voto)Cuando una persona de la tercera edad promueve la acción de tutela, el estudio de la subsidiariedad debe ser flexible. Resulta excesivo reclamar el agotamiento de los medios judiciales de defensa pues, mientras estos se resuelven en la jurisdicción correspondiente, estadísticamente, es probable que el interesado pierda la vida y no vea restablecidos sus derechos fundamentales. Esta es la denominada tesis de la vida probable.Referencia: Expediente T-5.865.008Acción de tutela interpuesta por Raúl Avellaneda Carrillo contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia T-179A de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en sesión del 24 de marzo de ese mismo año. Si bien comparto la decisión y las medidas adoptadas en ella, disiento del análisis de subsidiaridad e inmediatez. Acompaño la decisión en vista del deber de acatar la posición de la Sala Plena sobre el particular, pero expondré algunas preocupaciones en relación con esa postura . Además, considero que la orden de indexación emitida al Banco Popular debió fundamentarse. La Sentencia T-179A de 2017 fue proferida para resolver la solicitud de amparo de Raúl Avellaneda Carrillo, persona de 84 años. Trabajó para el Banco Popular hasta 1975, para cuando devengaba 14.22 salarios mínimos. En 1988 el Banco Popular le reconoció una pensión liquidada por un valor inferior al salario mínimo de entonces, al que fue equiparada su mesada. Le pidió al Banco la reliquidación de la prestación, para que la ajustara al IPC, pero este no accedió. Entonces acudió al juez laboral para reclamar la indexación de su primera mesada. El 22 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá negó las pretensiones al no encontrar una norma que obligue al Banco Popular a la indexación pues la Ley 33 de 1985, que le era aplicable, no la contempló. El 21 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó esa decisión, al advertir que se trataba de un beneficio para pensiones reconocidas durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Según el accionante, sobre esa materia la Corte Constitucional había proferido decisiones que avalan sus pretensiones, en las sentencias C-067 de 1999, C-862 y C-891A de 2006. Asimismo, el actor afirma que no acudió a la casación porque la posición de la Corte Suprema era unívoca y desfavorable a sus intereses, lo que implicaba que hacerlo fuera inútil. Afirmó que la postura de este último Alto Tribunal cambió el 16 de abril de 2013, cuando admitió la posibilidad de indexación para las pensiones causadas antes de 1991. Además, en noviembre de 2015 esa misma Corte concluyó que la pérdida de valor adquisitivo es un fenómeno que afecta a todas las mesadas, de modo que cualquier pensión debe ser indexada. Para el actor estas dos decisiones constituyen hechos nuevos. Ante su ocurrencia, el accionante formuló esta acción para lograr la protección a sus derechos al mínimo vital, seguridad social e igualdad y, en consecuencia, que el juez de tutela deje sin efectos los fallos que le fueron desfavorables. El 4 de agosto de 2016, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo debido a que no se había agotado el recurso extraordinario de casación. El actor impugnó la decisión bajo el argumento de que la pérdida de valor adquisitivo de su ingreso pensional aún viola su derecho a la vida digna. El 19 de octubre de 2016, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó esa providencia. Resaltó que no se observó el principio de inmediatez y no hay justificación para la demora del actor, incluso al contabilizar la interposición de la acción desde el momento en que tuvieron lugar los hechos nuevos alegados. Encontró que tampoco estaba satisfecho el requisito de subsidiariedad. En relación con esta situación, la Sala Tercera de Revisión analizó si “el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneraron los derechos a la indexación de la primera mesada pensional, a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales y al debido proceso de Raúl Avellaneda Carrillo, al negar la indexación de la mesada pensional, argumentando que la misma no se aplica a pensiones causadas con anterioridad a la Constitución Política de 1991.” Para determinarlo, en forma preliminar, analizó la procedencia de la acción de tutela. Sobre los requisitos en los que se basó la decisión negativa de las instancias, encontró que el amparo es viable. Si bien fue interpuesto siete años después de proferidas las decisiones judiciales, versa sobre una obligación de tracto sucesivo. En relación con la subsidiariedad, destacó que la Sentencia SU-1073 de 2012 estimó procedentes dos acciones de tutela contra sentencias que no habían sido sometidas al recurso extraordinario de casación, pues la Corte Suprema de Justicia reconoció el derecho a la indexación solo a partir de 2009, por lo que la exigencia de interponer ese recurso resulta excesiva antes de ese momento.Respecto del fondo del asunto, la Sala concluyó que cuando un juez niega el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, como quiera que es un mandato superior, incurre en un defecto por desconocimiento directo de la Constitución. En este asunto, además de la lesión al debido proceso, encontró que resultaron afectados los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor. Para protegerlos, revocó las decisiones de tutela, dejó sin efectos los fallos proferidos en el proceso laboral ordinario y le ordenó al Banco Popular (i) indexar la primera mesada pensional a partir de la fórmula empleada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005, replicada en las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-637 de 2016; y (ii) pagar el retroactivo de las mesadas no prescritas.Aunque comparto la decisión, al estar soportada en el criterio de la Sala Plena de esta Corporación, disiento de algunos planteamientos que soportan el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Además, considero que era necesario fundamentar la emisión de una orden a cargo del Banco Popular. Primero. Las conclusiones de la sentencia en relación con el requisito de inmediatez desde el punto de vista de la cosa juzgada y la seguridad jurídicaSobre el requisito de inmediatez, la Sala Tercera de Revisión consideró que, aunque la interposición de la acción tuvo lugar 7 años después de proferida la sentencia que se cuestiona, el proceso ordinario en el cual fue proferida estaba orientado al reconocimiento de la indexación de una prestación pensional. Por ende, la vulneración se extiende en el tiempo, de conformidad con la sentencia SU-637 de 2016 y su afectación resulta permanente.En los asuntos que abordan el derecho a la indexación de la primera mesada, a través de varias decisiones de unificación, la Corte ha reconocido que cuando las tutelas contra sentencias que niegan una prestación continua la lesión permanece actual, no es estrictamente necesaria la valoración del requisito de inmediatez. La Sentencia SU-1073 de 2012 analizó 17 casos en los que se debatía si el derecho a la indexación, reconocido en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, era aplicable a las pensiones causadas antes de la expedición de la Constitución de 1991. Para examinar la inmediatez, hizo dos apreciaciones. De un lado, destacó que el derecho a la indexación era imprescriptible y, a partir de ahí, concluyó que la vulneración era actual. De otro lado, sostuvo que con la iniciación de los procesos ordinarios se buscó un reconocimiento adicional sobre una prestación periódica, por lo que el daño es continuo en el tiempo. Resolvió sobre esa base y se abstuvo de analizar el requisito en cada uno de los casos concretos. La Sentencia SU-131 de 2013 en la que también se debatió la indexación de la primera mesada de una pensión preconstitucional, tuvo por satisfecho el requisito de inmediatez con sujeción a la sentencia anterior, sin aludir a las particularidades del caso concreto. La Sentencia SU-415 de 2015 valoró el caso de un ciudadano a quien le había sido reconocida una pensión sanción en 2004, sin traer a valor presente el monto devengado en 1981, por lo que pasó de percibir 4,98 salarios mínimos a recibir tan solo uno. Entonces, solicitó la indexación ante la jurisdicción laboral, pero como la prestación era preconstitucional, los jueces ordinarios no accedieron a sus pretensiones. Interpuso el recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia admitió, pero no seleccionó. Seis meses después acudió al juez de tutela para debatir el asunto. En lo que concierne al principio de inmediatez, esa decisión concluyó la satisfacción del requisito con fundamento en la edad del accionante y en la duración del debate en el proceso ordinario. Agregó que la imprescriptibilidad del derecho a la indexación implica que en esos casos se infiera que la vulneración “siempre es actual”, por lo que no aplica el presupuesto de la inmediatez. La Sentencia SU-542 de 2016 analizó el caso de una mujer que alegó ser de la tercera edad. En 1992, del Banco Popular le reconoció una pensión a su esposo. Solicitó la indexación de la primera mesada, pero le fue negada, por lo que acudió al juez ordinario laboral que desestimó su pretensión, tanto en primera como en segunda instancia; esta última decisión fue controvertida a través del recurso extraordinario de casación. Un año después su esposo murió. La Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la negativa del Tribunal, mediante sentencia del 14 de agosto de 2017. El 20 de octubre de 2014, cerca de siete años después, la accionante acudió al amparo para reclamar que se dejara sin efecto esa decisión. Alegó que la emisión de la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 16 de abril de 2013 representó un hecho nuevo que la habilitó para interponer la acción.La Sala de Revisión abordó el principio de inmediatez y al hacerlo, acudió a la línea jurisprudencial en la materia, según la cual “la vulneración que se presente en relación con la salvaguarda del poder adquisitivo de las mesadas siempre es actual. Por tanto, dijo que en casos como este no aplica el presupuesto de inmediatez porque se supone que la no actualización monetaria de las mesadas afecta día a día el derecho al mínimo vital de los interesados”. Por su parte, la Sentencia SU-637 de 2016 definió el caso de una persona de 70 años, que demostró dificultades socioeconómicas. Por mandato judicial se le reconoció la pensión en 2002, pero inconforme con su monto, impugnó la decisión para reclamar un ajuste en su tasación. La segunda instancia confirmó la providencia en sentencia del 10 de abril de 2003 y la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar esa decisión a través del fallo del 27 de julio de 2004. El 17 de septiembre de 2015, once años después, formuló la acción de tutela. Esta sentencia encontró que dicho término de interposición de la acción era razonable porque la afectación es continua y actual, en los términos fijados por el precedente. En relación con las sentencias referenciadas, se puede identificar una línea jurisprudencial consistente. Según ella, en asuntos en los que se cuestione por vía de tutela una decisión de la jurisdicción ordinaria laboral que, en virtud del carácter preconstitucional de la pensión, no haya accedido al reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, el requisito de inmediatez se asume cumplido. No obstante, la Sentencia SU-168 de 2017 atendió una tutela interpuesta el 21 de septiembre de 2015, por Jorge Enrique Méndez Castañeda contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Respecto de la inmediatez, si bien el fallo referido empleó la línea trazada por el pleno de esta Corporación para destacar que tres años y ocho meses era un término razonable, resaltó elementos de la condición particular del actor para respaldar su postura. Señaló que (i) se había generado un hecho nuevo, consistente en el cambio jurisprudencial a su favor (Sentencia T-1073 de 2012); (ii) el interesado desplegó actividad constante para la búsqueda de la indexación, lo que evidencia la necesidad de la misma para asegurar su mínimo vital; y (iii) en 2012 sufrió un infarto que le impidió presentar la tutela inmediatamente después de acaecido el hecho nuevo referido. En esta última decisión, la Sala Plena, si bien no se aleja de los planteamientos de la línea trazada anteriormente, metodológicamente vira hacia la apreciación de los elementos particulares del caso concreto para resolver sobre la observancia del principio de inmediatez. Es mi obligación seguir el precedente y sus lineamientos en estos casos, pues el artículo 241 superior señala que la interpretación de los derechos fundamentales le corresponde a esta Corporación y es vinculante para todos operadores jurídicos. Específicamente, en relación con la interpretación que surge de las providencias de unificación de esta Corte, la Sentencia C-634 de 2011 señaló que de ellas derivan reglas formales de derecho, en tanto “contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. Por ese motivo acompañé la presente decisión. Sin embargo, es importante plantear algunos argumentos sobre los planteamientos y los efectos que conlleva la postura de la Sala Plena respecto de la inmediatez en estos asuntos. Esto debido a que considero que la misma puede ser problemática para la naturaleza de la acción de tutela, la cosa juzgada y la seguridad jurídica, que son principios tan caros para el Estado Social de Derecho. En primer lugar, es necesario destacar que la acción de tutela debe ser inmediata de conformidad con las pautas del Constituyente. Según el artículo 86 superior, es un mecanismo judicial para “la protección inmediata de [los] derechos constitucionales fundamentales”. Por ende, el análisis del requisito de inmediatez no es potestativo del juez de tutela, es una obligación constitucional. Siempre debe valorarse y para ello es necesario determinar (i) si la acción fue interpuesta en un término razonable y, cuando en principio se encuentre que no fue así, cabe analizarse (ii) si existe alguna circunstancia que justifique la tardanza en el asunto concreto. En caso de que este análisis no se lleve a cabo, se contravendría la regla constitucional mencionada. La línea jurisprudencial referida, si bien no supone tal omisión, en tanto que en cada una de las decisiones la Sala ha abordado el tema, sí conlleva el riesgo de que los demás jueces se perciban eximidos de tal deber. Se sustenta en una visión genérica que podría vaciar de contenido el requisito de inmediatez en el asunto concreto. Ha supuesto una premisa conforme la cual se ha derivado que la afectación a los derechos reivindicados es continua, sin ninguna referencia a la situación específica del actor y con la mera alusión al compromiso del mínimo vital, por cuanto mes a mes se paga una prestación expuesta a la pérdida de valor adquisitivo del dinero. Aunque la falta de indexación es indeseable, probablemente no en todos los eventos suponga una afectación a ese derecho, pues ello depende de cada situación concreta. La valoración de la inmediatez se ha convertido, en el caso analizado, en un juicio automático que sugiere que, siempre y en todos los casos en que se busque dejar sin efecto una decisión judicial que niega la indexación, este mecanismo estará habilitado y la materia será competencia del juez constitucional. Estoy en desacuerdo con esa visión de la inmediatez, pues termina por sugerir que, el derecho a solicitar la indexación de la primera mesada pensional no solo es ilimitado en el tiempo, sino que es indefinible por parte de la jurisdicción laboral ordinaria. Cualquier decisión emitida por los jueces naturales sobre ese particular, está sujeta a la revisión perpetua del juez de tutela, que puede inspeccionarla en cualquier tiempo. Esto, sin lugar a dudas, pone en vilo la cosa juzgada y la seguridad jurídica, al impedir que las decisiones ordinarias se tornen definitivas, como es de su esencia en el sistema de administración de justicia. En segundo lugar, creo que la flexibilidad de la valoración del requisito de inmediatez, acogido en la sentencia de la que me aparto, deriva de un enfoque que puede replantearse. Se concentra en el mínimo vital, cuando la tutela contra providencias judiciales gira principalmente en torno al debido proceso. La postura de la Sala Plena a lo largo del tiempo se funda en dos argumentos. El primero, es que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho que no prescribe, por lo que puede reclamarse en cualquier tiempo. El segundo, es que la negativa a su reconocimiento incide en la mesada pensional, que es una prestación de carácter periódico, cuya pérdida de valor adquisitivo genera una afectación continuada del derecho al mínimo vital. Para clarificar, estoy de acuerdo con ambas premisas. Sin embargo, creo que no pueden aplicarse de la misma forma cuando se solicita el amparo ante la conducta de quien tiene la carga de efectuar la indexación y se niega a hacerlo, con la del juez que resuelve una Litis alrededor de ese asunto. Es decir, no es lo mismo aplicar la regla de la revisión de la decisión de la administradora de pensiones, que cuando se pretende la valoración de una providencia judicial que pretende resolver una controversia en forma definitiva. En este último caso un funcionario judicial autónomo, independiente y facultado para determinar en forma definitiva una controversia, emitió una decisión que se presume ajustada a derecho, hasta que no se compruebe que incurrió en algún defecto lesivo de los derechos de las partes, para lo cual el sistema jurídico determinó tiempos, procedimientos y condiciones. En el primer caso, respecto al fondo de pensiones o la entidad pública, los derechos que se reivindican son los del mínimo vital y la seguridad social, de manera central. En el segundo, es el derecho al debido proceso el que concentra la atención de los jueces de tutela. La afectación continuada en el tiempo podrá predicarse en el primer evento, en la medida en que mes a mes y por virtud de esa negativa, se paga una prestación que habrá perdido su poder adquisitivo. Por el contrario, cuando se reivindica el debido proceso ante la conducta de un juez ordinario, el compromiso de aquel derecho se presenta en un único momento que coincide con el de la emisión de la sentencia, en tanto que ahí se involucra el interés del Estado de dar por terminada una controversia jurídica, económica y social. Ese hecho no se repite, por lo que la continuidad de la afectación puede parecer inconsecuente cuando se busca el amparo respecto de una providencia judicial. En ese sentido, la afectación al debido proceso surge de la providencia judicial y data del momento en que es emitida. Ese es el momento a partir del cual es necesario contabilizar el término de interposición de la acción, a menos que exista un hecho nuevo que resulte relevante respecto de la eficacia del derecho fundamental mencionado. Sostengo que la tesis de la continuidad de la afectación no puede ser empleada en tutelas contra sentencias de un modo tan pacífico como lo propone la decisión de la que me aparto, con fundamento en la postura de la Sala Plena. A mi juicio debe replantearse esta postura para armonizar los principios en tensión, todos constitucionalmente protegidos y con el mismo valor superior. Aunado a lo anterior, parecería que se asume que la misma controversia que conoció el juez ordinario es la que aborda el de tutela. Ello no puede ser ese modo, pues a este último no le está permitido usurpar las competencias y subvertir el sistema de reparto jurisdiccional del sistema jurídico. Cuando el juez ordinario analiza el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, se ocupa de su titularidad y de su alcance en el caso concreto, pero el juez de tutela analiza si en la definición de uno y otro se lesionó el derecho al debido proceso. Se concentra en este último. Y a pesar de que el derecho al debido proceso es indisociable de otras garantías, el debate gira en torno a él y no a las demás. En esa medida sería deseable que lo mismo ocurriera con el análisis de los requisitos formales de procedencia, como el de la inmediatez. Ahora bien, el planteamiento que cuestiono se soporta en la relación que existe entre la decisión judicial y, en términos materiales, la ausencia de la indexación, la consecuente pérdida de valor adquisitivo del dinero que recibe el pensionado y su mínimo vital. A pesar de que ese nexo es innegable, a mi modo de ver, no es un argumento suficiente para entender que la afectación es continua. La mayor parte de controversias que se debaten ante un juez ordinario, tienen repercusiones que trascienden el derecho de las partes al debido proceso. En efecto, como la Corte lo reconoció, a los jueces ordinarios también se acude para hacer efectivos los derechos fundamentales, pues ellos también se encargan de su protección, incluso “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario”. En esa medida los procesos judiciales versan sobre aquellos. Así, las decisiones que se adoptan sobre el fondo de un proceso pueden tener efectos para dichas garantías. La determinación favorable o desfavorable de las pretensiones de la demanda, genera o reconoce una situación jurídica que puede implicar derechos fundamentales como la libertad, por ejemplo, en el caso de la jurisdicción penal. Y las definiciones que se adoptan a través de una sentencia son permanentes en el tiempo, pues lo que se espera de la decisión judicial es, precisamente, que resuelva un asunto con carácter definitivo. Sobre ese mismo asunto es imposible volver, de conformidad con el principio de la cosa juzgada. No obstante, la visión de la que me aparto habilita a cualquier ciudadano a reabrir un debate judicial en todo momento y difumina el requisito de la inmediatez de las acciones de tutela contra providencias judiciales, cuando debiera ser valorado en forma mucho más estricta que en otros casos. En ese sentido, no puedo compartir esta postura por la inquietud que me generan sus efectos, de acuerdo con los argumentos antes expuestos.Para terminar este primer aspecto de mi disenso, advierto que la Sentencia SU-168 de 2017 (respecto de la que aclaré el voto por cuestiones similares), si bien acogió la línea que discuto, hizo variaciones en la aproximación al caso concreto, que hacen menos general la regla trazada anteriormente en materia de inmediatez. Encontró que la acción había sido interpuesta en un término razonable, ya no solo por la regla de decisión prefijada por la Corporación, sino en virtud de la ocurrencia de un hecho nuevo, que coincidió con una disminución en el nivel de salud del actor. Alertó también sobre la condición socioeconómica del promotor del amparo, en relación con la cual encontró que la búsqueda incesante de la indexación de su mesada pensional sugería la necesidad extrema de la misma para la satisfacción del mínimo vital. Complementó el análisis de procedencia sugerido hasta entonces, con los elementos que rodeaban la situación particular del actor y así complementó la postura mantenida hasta ese momento. Dada la existencia de esta providencia, en esta oportunidad era necesario seguir esas nuevas directrices en relación con el juicio de procedencia de la acción de tutela. No obstante, la posición de la Sala Tercera de Revisión retomó los lineamientos anteriores y dejó de lado la técnica propuesta por la Sala Plena en esta última oportunidad. En esa medida, me aparto de la decisión adoptada, pues el método empleado para valorar la inmediatez regresa al escenario sobre el que he manifestado reparos y que habían sido parcialmente disipados por la nueva sentencia de unificación. Segundo. El análisis de subsidiariedad pudo haber sido complementado con la protección especial a las personas de la tercera edad Respecto del análisis de subsidiariedad, la sentencia en la que aclaro mi voto consideró que, aunque el interesado no había acudido al recurso extraordinario de casación, la acción satisfacía tal requisito. Indicó que las decisiones sobre la materia mostraban que, en dos oportunidades analizadas en la Sentencia SU-1073 de 2012, aquel no había sido exigible, como quiera que solo desde el año 2009 la Corte Suprema de Justicia reconoció la indexación de la primera mesada pensional en forma amplia. Solo a partir de ese momento se imponía agotar tal mecanismo. Lo cierto es que en el caso concreto no era exigible el agotamiento del tal recurso, en la medida en que para el momento en que el Tribunal emitió la decisión de segunda instancia, el actor era una persona de la tercera edad. Al respecto este Tribunal ha precisado que los adultos mayores son quienes alcanzan o sobrepasan los 60 años. De ellos, solo los que superan la expectativa de vida en Colombia, fijada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), son considerados personas de la tercera edad y merecen una especial protección constitucional por los efectos del paso del tiempo. Cuando una persona de la tercera edad promueve la acción de tutela, el estudio de la subsidiariedad debe ser flexible. Resulta excesivo reclamar el agotamiento de los medios judiciales de defensa pues, mientras estos se resuelven en la jurisdicción correspondiente, estadísticamente, es probable que el interesado pierda la vida y no vea restablecidos sus derechos fundamentales. Esta es la denominada tesis de la vida probable. En el caso concreto, para el momento de la emisión de la sentencia el actor tiene 84 años. Ello significa que para el 2008, cuando el Tribunal expidió la sentencia que se cuestiona por tutela y sobre la que se requeriría la formulación de la demanda de casación, el actor tenía 75 años. Para el periodo 2005-2010, el DANE estimó que la esperanza de vida era de 74 años para la población colombiana, masculina y femenina, en general. Por ende, en el 2008 el accionante ya había superado este rango, razón por la cual no podía esperarse que agotara ningún recurso adicional y la tutela se torna procedente. Tercero. La decisión de ordenarle directamente al Banco Popular la indexación plantea aspectos problemáticos La sentencia concedió el amparo a los derechos del actor y, para protegerlos, resolvió dejar sin efectos las decisiones judiciales que negaron la indexación de la mesada. Adicionalmente, le ordenó al Banco Popular que: “(i) indexe la primera mesada pensional de Raúl Avellaneda Carrillo de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional, especialmente en las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-637 de 2016, que utilizaron la fórmula empleada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005; y (ii) pague el retroactivo de las mesadas pensionales que no estén prescritas, causadas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de notificación de esta sentencia, de conformidad con la regla establecida en la jurisprudencia constitucional para las pensiones causadas antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991.”Esta medida se adoptó con base en lo ordenado en las sentencias SU-1073 de 2012, SU-637 de 2016 y T-098 de 2005. Sin embargo, la motivación al respecto se contrae a señalar sus fuentes sin ninguna referencia al caso concreto, lo cual considero que era necesario y, por ende, requeriría una fundamentación más amplia y soportada en los elementos del caso específico que se analiza. Llama la atención el hecho de que, a pesar de que el asunto se concentra en la reivindicación del debido proceso, afectado por la violación directa de la Constitución en la que habrían incurrido las autoridades judiciales demandas, la orden se haya emitido a la persona jurídica que resultó favorecida con su decisión, es decir, a una parte dentro del proceso judicial y no a la autoridad concernida en este asunto. Ello genera incluso inquietudes desde el punto de vista de la independencia y la autonomía judicial, pues excluye de la definición del caso concreto al juez natural de la causa. En principio, es problemático que se resuelva como si se tratara de una acción de tutela contra el Banco Popular, directamente. No se dio ninguna orden relacionada con la emisión de una sentencia de reemplazo. Esto implica que hay una demanda presentada por el accionante que quedaría sin ser resuelta y es sustituida por una reliquidación, que se le confía a uno de los interesados en el proceso, el demandado, esto es el Banco Popular. Esto desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia dado que la pretensión del actor en el proceso ordinario queda definida justamente por su contraparte. Ahora, esta fórmula sí ha sido empleada anteriormente en casos en los que se cuestiona una providencia que abordó la indexación de la primera mesada. Cabe recordar sus sustentos jurisprudenciales. La primera vez que se dispuso este tipo de remedios fue en el Auto 141B de 2004. Esta decisión se emitió en relación con la Sentencia SU-120 de 2003. En los asuntos acumulados, analizados en esa oportunidad por el fallo de tutela referido, la Corte Suprema de Justicia no casó las decisiones de los Tribunales que negaron el derecho a la indexación. Sin embargo, los jueces ordinarios de primera instancia sí habían accedido a las pretensiones de actualización monetaria. La Corte Constitucional encontró que la Sala de Casación Laboral lesionó los derechos de los actores, pues la mesada pensional había perdido considerablemente su poder adquisitivo. En consecuencia, dispuso dejar sin efecto las decisiones cuestionadas y ordenó que esa Corporación, en el término de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia, emitiera una nueva decisión en cada uno de los asuntos estudiados. A pesar de que la sede judicial accionada fue notificada de esa determinación, dispuso expresamente mantener las sentencias que esta Corporación dejó sin efecto pues, en su criterio, no constituyeron una vía de hecho. Ante el incumplimiento de las órdenes emitidas para el restablecimiento de los derechos de los accionantes, la Corte Constitucional resolvió dejar ejecutoriadas las decisiones de primera instancia que sí se emitieron con sujeción a la Constitución, para hacer efectiva la protección. En esa medida, le ordenó a Bancafé el cumplimiento de dichas decisiones y la indexación correspondiente. De ahí en adelante, la Corte Constitucional adoptó esa misma fórmula en otras decisiones. El objetivo era evitar que una nueva negativa de la Corte Suprema de Justicia postergue el restablecimiento de los derechos, al considerar que la actitud de ese Tribunal no había variado. Sin embargo, tal posibilidad dependía de que se encontrara, cuando menos una decisión acorde a la Constitución en el proceso ordinario. Con posterioridad la Sentencia T-805 de 2004 dejó sin efecto todas las decisiones emitidas en el proceso ordinario laboral objeto de análisis, incluida la de la Corte Suprema de Justicia. Encontró que, como quiera que la entidad bancaria demandada estaba en proceso liquidatorio, era urgente la indexación, de modo que la ordenó y le asignó su realización a esta última entidad. En la Sentencia T-098 de 2005, la Corte tampoco encontró una decisión judicial favorable a los intereses de la parte accionante que le permitiera adoptar una estrategia semejante a la del Auto 141B de 2004. También advirtió que la intervención judicial era urgente porque la empresa demandada en el proceso ordinario se encontraba en liquidación. Con arreglo a esas dos circunstancias, optó por ordenarle directamente al banco comprometido que indexara la primera mesada del actor y, para ese efecto, fijó criterios y le suministró la fórmula matemática a aplicar, misma que ha sido empleada desde entonces para ese fin, como lo fue también en la presente sentencia. Por último, conviene destacar la Sentencia SU-415 de 2015. En ella se apeló a la fórmula de dictar la orden directamente a la entidad demandada en el proceso ordinario y no a los jueces, bajo tres presupuestos: la medida no es nueva, la edad del actor (70 años) supone la urgencia del restablecimiento de sus derechos y, sumado a ello, el debate en el proceso ordinario tardó más de seis años.Todo lo anotado en forma sucinta hasta este punto sugiere que, por regla general, en una tutela contra providencia judicial la orden se imparte a los jueces que adoptaron el fallo cuestionado. No obstante, en casos en los que se debate la indexación de la primera mesada, el juez puede (i) declarar ejecutoriada una decisión que haya sido proferida en el proceso ordinario y que se apegue a la Constitución, ante el incumplimiento de su determinación (a) al estar dirigida a una Alta Corte y (b) en los eventos en que esta rehúsa el cumplimiento de la medida o (c) hay elementos de juicio que indican que se abstendrá de acatarla. También puede (ii) ordenar la indexación monetaria en forma directa a la persona contra la cual se llevó a cabo el trámite ordinario, a falta de una decisión favorable y cuando el asunto sugiera la urgencia de la intervención del juez de tutela, por circunstancias como (a) la liquidación de la persona jurídica que deberá efectuar finalmente la indexación o (b) la edad del actor. Esta última vía implica el señalamiento claro y expreso de los criterios que debe seguir el sujeto pasivo de la orden de indexación para su cumplimiento, solo así se aseguran los derechos del actor. Visto el asunto desde esta perspectiva, la sentencia adoptó una medida excepcional, sin sustentarla en sus consideraciones. Hechas las precisiones al respecto, me corresponde señalar que acompaño la orden dictada al Banco Popular, únicamente bajo la convicción de que la edad del accionante amerita un trato especial, que era posible concretarlo y explicarlo, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales, con el propósito de lograr el restablecimiento oportuno de sus derechos. Además, porque pese a que no se determinó en la misma decisión la fórmula y los criterios aplicables para el cumplimiento de la orden, se dejó claro que debe ser la prevista en la Sentencia T-098 de 2005, de modo que se torna determinable. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia T-179A de 2017, adoptada por la Sala Tercera de Revisión.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Cabe destacar, que a pesar de que el actor no se refirió de manera expresa a los defectos en los que incurrieron las providencias proferidas dentro del proceso ordinario, esta Sala de Revisión puede colegir del escrito de demanda, que los defectos alegados coinciden con los denominados como “violación directa de la Constitución” y “desconocimiento del precedente constitucional”, razón por la cual los estudiará de manera detallada en la parte considerativa de la presente sentencia. Folio 2 cuaderno No.
1. Información suministrada por el apoderado del accionante en el escrito de la demanda. Folio 2 cuaderno No.
1. Folios 30 a 42 del cuaderno principal. Sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008) proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Demanda de tutela. (Cuaderno No.1 fl. 3). Folio 5 y 6 del cuaderno No.
2. Folio 7 y 8 cuaderno No.
2. Folio 11 cuaderno No.
2. Folio 13 y 14 cuaderno No.
2. Folios 24 a 29 del cuaderno No.
2. Decreto 1404 de 1999, artículo 4°. Folios 31 a 74 del cuaderno principal. Folios 96 a 100 del cuaderno principal. Sentencia de tutela proferida por el juez de primera instancia. Impugnación. (Cuaderno No. 2 fl. 128). Sentencia de segunda instancia. (Cuaderno 3, folio 7). Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 07, entre otras. Constitución Política de Colombia, artículo 86 y el Decreto 2591 de 1991. Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011. Decreto-Ley 2158 de 1948. Sentencia C-600 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández. Sentencia T-455 de 2016. Constitución Política, artículo 48: “… La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. Artículo 53: “… El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.” Sentencias SU-1073 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-131 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo
3. Artículo
1. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre indexación de la mesada pensional se pueden ver las Sentencias T-206 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-161 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-529 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-271 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-596 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia SU-168 17 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia SU-1073 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia SU-415 de 2015, MP. María Victoria Calle Correa. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En varias oportunidades la Corte ha otorgado el derecho a la indexación de las mesadas pensionales de quienes adquirieron su pensión con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta Política de 1991. Este es el caso de las sentencias T-1169 de 2003, T-098 de 2005, T-469 de 2005 y T-045 de 2007, entre otras. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Código Sustantivo del Trabajo, artículo
260. Corte Constitucional. Sentencia SU-415 15 (M.P. María Victoria Calle Correa). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Folio 21 del cuaderno No.
1. Sentencia del Juzgado Tercero del Circuito Laboral en el que citó una providencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Folio 36 del cuaderno principal. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. María Victoria Calle Correa. Como sustento de su argumento se emplearon las sentencias SU-1073 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-1086 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Específicamente acudió a la Sentencia SU-415 de 2015 Op. cit. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el asunto de la inmediatez, consideró cumplido tal requisito porque “a pesar de que la última sentencia atacada data de 2004, la jurisprudencia constitucional ha establecido en repetidas oportunidades que en el caso de reclamaciones tendientes al reconocimiento de prestaciones pensionales el requisito de inmediatez adquiere un matiz especial por cuanto la vulneración puede extenderse en el tiempo, dado el carácter periódico de este tipo de prestaciones. Así las cosas, dado que la vulneración del derecho puede haberse mantenido desde el 2004 hasta el momento en que se presentó la tutela que se estudia (17 de septiembre de 2015), debe entenderse que la solicitud de amparo constitucional cumple con el mencionado requisito.” M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-688 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-041 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-662 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-410 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-206 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-246-15 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-047 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo Sentencia T-431 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. DANE. “Indicadores Demográficos según Departamento 1985-2020” Conciliación Censal 1985-2005 https: www.dane.gov.co files investigaciones poblacion seriesp85_20 IndicadoresDemograficos1985-2020.xls ?phpMyAdmin=3om27vamm65hhkhrtgc8rrn2g4 M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-045 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Jaime Araújo Rentería. También, a primera vista, resultaría importante traer a colación la Sentencia SU-637 de 2016, en la que se concedió el amparo y revocó las decisiones judiciales, y se le ordenó al Banco Popular reconocer y actualizar el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional con la fórmula empleada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 2005. Sin embargo, los supuestos de hecho difieren de este asunto en la medida en que se trataba de una pensión compartida y uno de los objetivos de dicha orden es que el Banco identificara si tenía mayores unas por pagar por el carácter de la pensión. M.P. María Victoria Calle Correa.