Salvamento de José Fernando Reyes Cuartas

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-178 19NULIDAD POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD MUNICIPAL-No se debió ordenar inclusión de recién nacido de padres migrantes en el régimen subsidiado, sin el trámite establecido (Salvamento de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento salvamento de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.En esta ocasión, se examinó la acción de tutela presentada por el Personero Municipal de Aguachica, Cesar, en representación del menor de edad JJHM. Puntualmente, el actor estimó que el Departamento Nacional de Planeación vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la dignidad humana y a la igualdad del niño, al no efectuar su inscripción en el Sisbén y, consecuentemente, obstruir su afiliación al régimen subsidiado de salud, debido a que sus padres no cuentan con la nacionalidad colombiana.El Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, por medio de fallo del 11 de septiembre de 2018, negó la acción de tutela. Estimó que en este caso no se cumplen las exigencias mínimas para acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud y que, adicionalmente, el menor de edad no está en una condición de gravedad bajo la cual sea necesaria la autorización de servicios de salud de urgencia, por lo que los padres deben adelantar los trámites necesarios para efectuar su afiliación.En ese escenario, la Sala Séptima de Revisión, a través de la sentencia T-178 de 2019, revocó la providencia de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a la Alcaldía de Aguachica que registre al niño afectado en una EPS y que le realice la respectiva encuesta del Sisbén a su núcleo familiar, para que sea incluido como beneficiario en el régimen subsidiado de salud. Asimismo, le advirtió al Hospital Regional José David Padilla Villafañe para que cumpla la obligación contenida en el numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016. Finalmente, exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social y a las oficinas de Migración Colombia que tramitan los Permisos Especiales de Permanencia para socialicen y publiciten el “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”.En relación con la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encontró superada la legitimación por activa y por pasiva, dado que recordó que los personeros cuentan con la facultad de interponer acciones de tutela y, además, porque advirtió que en el juicio de amparo se encontraban vinculadas las entidades que, en principio, estaban obligadas a garantizar los derechos fundamentales del menor de edad. Al respecto, subrayó que, a través de auto del 29 de enero de 2019, se convocó a la Alcaldía Municipal de Aguachica y al Hospital Regional José David Padilla Villafañe y, en esa medida, se conformó debidamente el contradictorio. Paralelamente, consideró satisfecha la subsidiariedad, pues advirtió que debido a que se trata de la protección de un niño no existe otro recurso judicial adecuado y efectivo. En cuanto a la inmediatez, la dio por superada al estimar que no pasó mucho tiempo desde la negación de la inscripción del menor de edad y la presentación de la acción de tutela.Al abordar el caso concreto, la Corte destacó que, de conformidad con el Decreto 780 de 2016, el menor de edad debió ser afiliado a una EPS. Además, recordó que esta Corporación, a través de la sentencia SU-677 de 2017, ya había aplicado esa disposición y ordenado la inscripción a una EPS con base en las reglas allí contenidas. Aunado a ello, afirmó que la irregularidad migratoria de los padres de un niño nunca puede transferírsele a este y, adicionalmente, que el acceso de los menores de edad a los servicios necesarios para su desarrollo integral no puede estar sujeto a la existencia de una urgencia médica, por lo que la atención neonatal se debe prestar sin ningún condicionamiento. En relación con la decisión reseñada anteriormente, aunque estoy de acuerdo con las conclusiones a las que llega la ponencia en torno a la protección de los niños y niñas, así como frente al acceso al sistema de salud de los inmigrantes que cuentan con un Permiso Especial de Permanencia, no comparto la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión por al menos dos motivos. El primero, porque la posición mayoritaria desatendió la existencia de una causal de nulidad que, en mi criterio, hacía inviable la expedición de la sentencia T-178 de 2019. En este sentido, es oportuno precisar que la Sala Plena de esta Corporación, a través del auto 536 de 2015, declaró la nulidad del fallo T-098 de 2015, en tanto no se integró debidamente el contradictorio. En esa ocasión, la Corte consideró que con esa decisión se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de un ciudadano, debido a que:“(i) el auto de vinculación omitió cumplir con la carga argumentativa explicada en esta providencia y exigible cuando las Salas de Revisión optan por integrar el contradictorio en sede de revisión, deber de la Sala que tenía carácter agravado, en cuanto se trataba de un tercero excluyente; (ii) la pretendida vinculación no presentó ningún argumento relativo a la existencia de una nulidad y su carácter excepcionalmente saneable, también en sede de revisión; y (iii) la decisión correspondiente dejó de advertir al actor las facultades de contradicción y defensa que tenía a su disposición, entre ellas el aporte de pruebas al proceso, la contradicción de los asuntos de hecho y de derecho presentados por el accionante y demás argumentos que considerase pertinentes, en su calidad de parte vinculada a la acción de tutela”. Así las cosas, en la providencia a través de la cual se vinculó a la Alcaldía de Aguachica y al Hospital Regional José David Padilla Villafañe se incurrió en los mismos yerros que la Sala Plena señaló en el auto 536 de 2015. En efecto, considero que en el auto del 29 de enero de 2019 emitido por la Magistrada Ponente, (i) no se presentaron los argumentos que motivaron la integración del contradictorio en sede de revisión, pues más allá de la mención a la vinculación no se integró razonamiento alguno; (ii) no se hizo ningún tipo de alusión a la presencia de una nulidad y su saneamiento; y, finalmente, (iii) no se le advirtió a esas entidades sobre las facultades de contradicción y defensa que tenían a su disposición, en tanto ese proveído se limitó a ponerles en conocimiento el proceso de tutela y pedirles información en relación con el cumplimiento de las funciones a su cargo, sin comunicarles la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción frente a los hechos y pretensiones incluidos en la acción de amparo constitucional.Lo anterior resulta más relevante si se tiene en cuenta que la entidad “vinculada” en sede de revisión (Alcaldía de Aguachica) es un tercero excluyente y, por lo mismo, responsable exclusivo de las órdenes de protección de los derechos fundamentales del menor.Por otra parte, disiento de la fórmula acogida por la Sala Séptima de Revisión para concretar el amparo solicitado. En tal sentido, aunque a partir de la revisión del expediente se logra derivar que la condición socioeconómica de los padres del menor da lugar, en principio, a su inclusión en el régimen subsidiado, creo que esa determinación no debió ser adoptada sin la valoración de la entidad competente para ello. Por ello, estimo inconveniente haber ordenado a la Alcaldía de Aguachica que “(…) realice la encuesta con el fin de que el núcleo familiar del niño JJHH sea incluido como beneficiario del régimen subsidiado de salud”. Lo anterior por cuanto se prescindió del resultado y, consecuentemente, del trámite establecido para acceder a los servicios de salud en ese régimen, sin que hubiese mérito para ello.Por las razones expuestas, presento salvamento de voto a la decisión tomada en la sentencia T-178 de 2019.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección No. 12 de 2018 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente. Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente. Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente. Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente. Mediante auto del 29 de agosto de 2018 el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, Cesar, resolvió admitir la tutela y dar traslado a la entidad demandada con el fin de que presentara su defensa. Expediente, cuaderno principal, folio

11. Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 31 del cuaderno principal del expediente. Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno principal del expediente. Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno principal del expediente. Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno principal del expediente. Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio

5. Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio

6. Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio

7. Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folios 8 y

9. Las siguientes entidades fueron invitadas: Ministerio de Relaciones Exteriores; Ministerio de Salud y Protección Social; Migración Colombia; Defensoría del Pueblo; Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia; Asociación de Migrantes de Venezuela –Asovenezuela; Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES–. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

38. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 39. “Informen ¿cuándo llegaron a Colombia y con qué finalidad?; ¿A qué se dedican y qué ingresos tienen?; ¿Dónde viven actualmente y con quién?; ¿Cuál es el estado de salud actual del menor JJHM?; Si realizaron las gestiones necesarias para hacer efectiva la afiliación del niño JJHM al régimen subsidiado de salud a través de la realización de la encuesta del Sisbén en la Alcaldía del municipio. Si la respuesta es negativa explicar las razones; ¿Si a la fecha se le están prestando los servicios de salud al niño y qué entidad los está brindando?; Si han adelantado los trámites correspondientes para regularizar su situación en Colombia, ¿en qué forma?; Lo demás que quieran agregar o que el comisionado considere necesario para establecer la situación migratoria actual y el acceso a servicios sociales del niño”. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

35. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 35 y

36. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

67. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 74 y

75. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

94. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

102. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

104. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

146. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

144. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

147. Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio

168. Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio Jose Lizarazo Ocampo; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos; AV Diana Fajardo Rivera). Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, sentencias SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV Jorge Arango Mejía), T-621 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-022 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-428 de 2016 (MP Diana Fajardo Rivera). Ver al respecto sentencia SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV Jorge Arango Mejía). “(…) la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis). Reiterado, entre otras, en la sentencia T-780 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Humberto Antonio Sierra Porto). Artículo 2.2.8.2.4. Actividades de los municipios y distritos. Sustituido por el Decreto 0441 de 2017. “Para la implementación, actualización, administración y operación del Sisbén en los municipios o distritos, estos dispondrán de los recursos técnicos, logísticos y administrativos necesarios para el adecuado funcionamiento de la dependencia que se encuentre a cargo de esta labor, en los términos que define la Ley 715 de 2001. Así mismo, acorde con su autonomía administrativa y financiera, determinarán la implementación de un administrador del Sisbén.El administrador municipal o distrital del Sisbén desarrollará las siguientes actividades: (1) Implementar, actualizar, administrar y operar la base de datos, de acuerdo con los lineamientos definidos por el DNP. (2) Instalar y configurar el software o herramienta tecnológica dispuesta y provista por el DNP para la aplicación del Sisbén. (3) Enviar la información de los registros y otra que se requiera en los términos y condiciones establecidos por el DNP. (4)Velar por la reserva y actualización de la información registrada en el Sisbén. (5) Facilitar el acceso y uso de la base de datos certificada a las entidades y programas sociales del municipio o distrito. (6) Velar por el correcto uso de la base de datos y la información que esta contiene. (7) Ejecutar los lineamientos dictados por el DNP para la operación del Sisbén. (8) Las demás requeridas para el correcto funcionamiento del Sisbén. || Lo establecido en este artículo, se desarrollará de acuerdo con los lineamientos que determine el DNP. || Parágrafo. El administrador municipal o distrital del Sisbén será responsable de la calidad de la información que se registre en la base de datos. Cuando el DNP evidencie la aplicación indebida de encuestas, presuntas falsedades o deficiencias en el seguimiento de los lineamientos técnicos respectivos, podrá recomendar a la entidad territorial el cambio del administrador, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar”. Corte Constitucional, sentencia T-196 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa). Cfr. Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cifra tomada del Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018. Acorde con el artículo 140 de la Ley 1873 de 2017. Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018. “Las principales necesidades de atención e integración en materia de: (i) salud; (ii) educación; (iii) infancia, adolescencia y juventud; (iv) vivienda y agua; (v) inserción laboral y emprendimiento; (vi) atención diferenciada para grupos con autorreconocimiento étnico; (vii) víctimas del conflicto armado, y (viii) seguridad y manejo de conflictividades”. Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018. Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018. En el caso del sector salud se pueden mencionar los siguientes documentos: Decreto 1770 de 2015, Decreto 1978 de 2015, Decreto 1768 de 2015, Decreto 1495 de 2016, Decreto 2228 de 2017, Resolución 5246 de 2016, Resolución 3015 de 2017, Decreto 866 de 2017. Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio” (2018). “En estos grupos, se ha descrito mayor incidencia de muerte fetal, muerte neonatal, parto prematuro y bajo peso al nacer en niños nacidos de madres con antecedente de migración; así mismo, la condición de migrantes en niños, niñas y adolescentes ha sido asociada a mayor prevalencia de caries dentales, algunas enfermedades infecciosas y obesidad; como también, a problemas de salud mental y para la integración psicosocial”. Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”. ONU. Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en: https: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2001 1451.pdf ONU. Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en: https: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2001 1451.pdf ONU. Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en: https: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2001 1451.pdf Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21 14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No.

21. Corte Constitucional, sentencias T-518 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-979 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-572 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos; AV Diana Fajardo Rivera). Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos; AV Diana Fajardo Rivera). En esta providencia la Sala Plena de la Corte Constitucional revisó una acción de tutela interpuesta por dos ciudadanos venezolanos en situación irregular que solicitaron la atención en salud para controles prenatales y la atención para el parto y las entidades responsables se las denegaron. Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). En esta providencia la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional revisó dos acciones de tutela en las que se denegó el acceso a los servicios de salud por estar en una situación migratoria irregular. Concretamente en el expediente T-6.578.985 se resolvió la acción de tutela interpuesta por una madre de origen venezolano que solicitó la valoración por cirugía pediátrica y la cirugía de reparación de hernia que requería su hijo menor de edad. Las entidades denegaron la atención porque el paciente no se encontraba afiliados al SGSSS y no contaba con ningún documento que demostrara que había legalizado su permanencia en el país y que, a su vez, le permitiera realizar la afiliación al sistema. Cabe precisar que el Permiso Especial de Permanencia es un documento creado por la Resolución 5797 de 2017 con el objeto de establecer mecanismos de facilitación migratoria de forma “ordenada, regular y segura” de los nacionales venezolanos. Este permiso ha sido expedido en dos momentos, uno entre agosto y octubre de 2017 y otro entre febrero y junio de 2018. Fuente: Migración Colombia. Del mismo modo es un documento “(…) que sirve de identificación a los nacionales venezolanos en territorio colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones .de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación y trabajo así como a otro tipo de servicios como la apertura de cuentas bancarias (…)” (Decreto 1288 de 2018). Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Estándares reiterados en la sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo). El segundo problema jurídico resuelto por la Sala Plena fue formulado de la siguiente forma: “¿el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud?”. Corte Constitucional, Sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”. Esta posición ha sido también asumida por la Corte IDH, autoridad que ha afirmado que el status migratorio de los padres no puede transmitirse a los hijos. Caso de las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana (p. 156). Posición reiterada en el caso de Personas Dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana (p. 264). Organización Mundial de la Salud (OMS) y Unicef. “Todos los recién nacidos”. OEA. CIDH. “Situación de Derechos Humanos en Venezuela”. 31 de diciembre de 2017. Disponible: http: www.oas.org es cidh informes pdfs Venezuela2018-es.pdf En efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social cuenta con una “Guía de práctica clínica del recién nacido sano” (Guía para profesionales de la salud, 2013). En este documento se establece un protocolo de atención antes, durante y después del nacimiento. Se menciona que “La atención en salud del proceso del nacimiento busca vigilar y asistir la transición de la vida intrauterina a la vida extrauterina, anticipando la aparición de problemas, implementando acciones correctivas y detectando oportunamente desviaciones de lo normal, dificultades de adaptación y enfermedades incidentales (…) Una adecuada atención del período de transición de la vida intrauterina a la extrauterina no se limita a la atención en sala de partos y al egreso hospitalario, debe cubrir también tópicos importantes de vigilancia, anticipación, manejo del estrés, aseguramiento de la lactancia y apoyo médico y emocional a la familia donde ha ocurrido el nacimiento”. Disponible en: https: www.minsalud.gov.co sites rid Lists BibliotecaDigital RIDE INEC IETS GPC_Prof_Sal_RNSano.pdf “Artículo 2.1.3.11. Afiliación de recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo siguiente: (…)

3. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar. (…) Parágrafo

2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP de acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015. Parágrafo

3. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, el prestador del servicio deberá realizar la afiliación del recién nacido directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas en el presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la misma. Parágrafo

4. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los menores de edad cuando demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Esta decisión no fue impugnada. Conforme lo indica la ponencia, el 8 de junio de 2018 fue suscrito el registro civil de nacimiento de Jeremías José y “según afirman el personero municipal y los padres del menor de edad, en este tiempo –sin decir una fecha exacta- acudieron a la Alcaldía para solicitar ‘la inclusión en el Sisbén’” y la acción de tutela fue presentada el 29 de agosto de 2018. Auto 536 de 2015.