Salvamento parcial de Paola Andrea Meneses Mosquera

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA T-177 DE 2023

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento y pago mientras justicia ordinaria se pronuncia (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Sentencia T-177 de 2023

Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Quinta de Revisión, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia. Comparto que la solicitud de amparo satisface los requisitos generales de procedencia. Asimismo, coincido con que, en el caso sub examine, la Corte debía amparar los derechos fundamentales alegados como vulnerados. Sin embargo, considero que dicho amparo debió ser transitorio. Esto, por dos razones.

Primero, solo el procedimiento judicial ordinario cuenta con una instancia probatoria suficiente para determinar si, en el caso concreto, la accionante cumple los requisitos previstos por la ley y la jurisprudencia para acceder a la alegada pensión de invalidez. En mi criterio, a partir de las pruebas que obran en el expediente de la referencia, no existe evidencia concluyente, al menos prima facie, acerca de si los aportes al sistema general de seguridad social en salud fueron pagados con ocasión de un efectivo y probado ejercicio de la capacidad laboral residual de la accionante. Segundo, la ausencia de información sobre la red de apoyo, ingresos adicionales y la composición familiar de la accionante implica que no obra evidencia suficiente para que el amparo proceda como mecanismo definitivo. Es más, advierto que estas deficiencias probatorias pudieron haber sido subsanadas en el marco de un proceso ordinario laboral.

En ese orden de ideas y advertidas las circunstancias de vulnerabilidad de la actora y el cumplimiento de los requisitos formales, comparto la protección de los derechos fundamentales invocados en sede de tutela. No obstante, haber concedido el amparo de forma definitiva impidió resolver los asuntos planteados y, de esta manera, determinar con el nivel de certeza adecuado sobre la existencia de los elementos fácticos necesarios para concluir la procedencia de la prestación económica.

Fecha ut supra,

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 AUTO SALA DE SELECCION 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021 NOTIFICADO 01 DE OCTUBRE DE 2021 -.pdf (corteconstitucional.gov.co) 2 Expediente digital 8.266.772, "T8266772 DEFENSORIA DEL PUEBLO.pdf", folio). RUBBY CECILIA DURÁN MALDONADO, en su calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo insistió en la selección de la tutela. 3 Reglamento de la Corte Constitucional, "En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes". Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir los datos de identificación de la accionante, toda vez que se hace referencia a su historia clínica y diferentes patologías. 4 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 7. 5 Como deja ver su Cédula de Ciudadanía disponible en el expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA 6.pdf ", folio 1. 6 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 1. 7 Existe un comunicado de PROTECCIÓN donde certifica que se encuentra vinculada al fondo de Pensiones Obligatorias Protección Conservador desde el 23 de julio de 2003 (ver, expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA.pdf", folio 1), de igual manera Famisanar EPS certificó que se encuentra vinculada desde febrero de 2020 (Ver expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA 5.pdf", folio 1). 8 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 1. 9 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf", folio 1, ver también "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 3 (1).pdf" folio 1. 10 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 1. 11 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 2. 12 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 2. 13 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 2. 14 La historia laboral solo deja ver 12.86 semanas cotizadas y 257.4 semanas en estado de revisión (ver expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf", folios 1-4.) 15 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ", folio 3. 16 Ver pie de página 4. 17 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 4.pdf", folios (1-13) 18 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 2. 19 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 2. 20 Esto se evidencia en la historia laboral de la accionante que consta en la historia laboral de la accionante (ver expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf", folios 1-4). 21 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 3. 22Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf", folios 1-4. 23 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1.pdf", folios 4-6. 24 Indicó la accionada: "la AFP debe verificar que se cumplan los siguientes requisitos determinados por la Corte Constitucional:1. Que la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa. 2.Que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas. 3.Que los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al Sistema." 25 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 .pdf", folio 9. 26 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 .pdf", folio 9. 27 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 10. 28 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 12. 29 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folio 12-14. 30 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 1.pdf", folios 1 y 2. 31 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 1.pdf", folio 2. 32 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 3.pdf". 33 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 5.pdf", folios 1-3. Última constancia de cotización del primero de enero de 2021 34 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AXA COLPATRIA 1.", folio 1. 35 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AXA COLPATRIA 1.", folio 1. 36 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA CYAA ER S.A.S. 1.", folio 1. 37 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA CYAA ER S.A.S. 1.", folio 1. 38 Expediente digital 8.266.772, "2021-00025 MV-SEGURIDAD SOCIAL-RECONOCIMIENTO PENSION-AFP PROTECCION.pdf". folio 12. 39 Expediente digital 8.266.772, "2021-00025 MV-SEGURIDAD SOCIAL-RECONOCIMIENTO PENSION-AFP PROTECCION.pdf". folio 13. 40 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf". folios 1 y 2. 41 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf". folio 1. 42 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf". folio 4. 43 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf". folio 6. 44 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf". folio 6. 45 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf". folio 2. 46 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf". folio 3. 47 Expediente digital 8.266.772, "2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf". folio 4. 48 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 8. 49 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 8. 50 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 8. 51 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 9. 52 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 9. 53 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 9. 54 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 10. 55 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 10. 56 Expediente digital 8.266.772, "FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf". folio 11. 57 Invocó las sentencia T-040 de 2015. 58 Expediente digital 8.266.772, "T8266772 DEFENSORIA DEL PUEBLO.pdf". folios 7 y22. 59 Expediente digital 8.266.772, "T8266772 DEFENSORIA DEL PUEBLO.pdf". folios 23 y 24. 60 En el auto de pruebas se ordenó: "PRIMERO.- Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al fondo de pensiones ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia: 1. Allegue copia de los escritos presentados, relacionados a la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez de Sonia y la respuesta del 30 de octubre de 2020, mediante la cual se habría negado tal solicitud. Para dar respuesta a lo anterior, remita a esta Corte, las pruebas o soportes correspondientes. La información podrá ser enviada al buzón: secretaria2@corteconstitucional.gov.co. SEGUNDO.- Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la señora Sonia para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia responda el siguiente cuestionario: 1. ¿Conocía de la posibilidad de presentar recursos administrativos en contra de la Resolución que le fue comunicada por PROTECCIÓN S.A. el 30 de octubre de 2020?, 2. ¿Recuerda cuando se empezaron a presentar los primeros síntomas que llevaron al diagnóstico de su enfermedad y la subsiguiente calificación de pérdida de capacidad laboral?, y 3. Describa de manera detallada las labores que ha continuado realizando en Construcciones S.A.S. TERCERO.- En cumplimiento del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, PONER a disposición de las partes o de los terceros con interés, todas las pruebas y escritos recibidos en virtud de lo dispuesto en el presente auto, para que se pronuncien sobre las mismas en un término de un (1) día calendario a partir de su recepción". 61 La respuesta aportada por Protección fue allegada por fuera del término previsto. De ello da cuenta el estado del proceso en el que se indica que "se reenvió el oficio OPTB-016/22 a la dirección correcta y posterior a ello no se recibió comunicación alguna", mientras que, posteriormente se consignó la siguiente anotación: "10/abril/2023: En la fecha, se envía al despacho, correo electrónico remitido por la Dirección de Procesos Jurídicos de Protección SA, por medio del cual allega respuesta al oficio OPTB-016/22". El estado puede consultarse en la página https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_codigo&date3=2019-01-01&date4=2023-05-26&radi=Radicados&palabra=T8266772&radi=radicados&todos=%25. 62 Ambas por fuera del término previsto. 63 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 64 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. "Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela (...)". 65 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 2011. 66 Artículo 4. "La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.// Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones". 67 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015. 68 Corte Constitucional, sentencia T-352 de 2019. 69 Corte Constitucional, sentencias T-071 de 2019, T-616 de 2019 y T-340 de 2018. 70 Corte Constitucional, sentencia T-057 de 2017. 71 Corte Constitucional, sentencia T-111 de 2016. 72 Corte Constitucional, sentencia SU-588 de 2016. 73 Artículo 38: Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. Parágrafo 1. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 74 Artículo 9: Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen. El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas. 75 Corte Constitucional, sentencia T-163 de 2011. 76 Corte Constitucional, sentencia T-604 de 2014. 77 Corte Constitucional, sentencia T-408 de 2015. 78 Corte Constitucional, sentencia T-111 de 2016. 79 Constitución Política, Art. 54: "[...]El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud". 80 Corte Constitucional, sentencia SU-588 de 2015. 81 Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2017. 82 Ver expediente digital 8.266.772, "2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf", folios 8 y 9. 83 Corte Constitucional, sentencias T-579 de 2008, T-485 de 2014, T-232 de 2021, entre otras, 84 En los términos de la sentencia SU-588 de 2016:"Respecto de la capacidad laboral residual, esta Corte ha indicado que se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. En consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto de ello, aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió o que consideró prudente (en el caso de las enfermedades únicamente congénitas). De la misma manera, tendrá que corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50 semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de cotizaciones que resulten de una actividad laboral efectivamente ejercida." 85 Situación (i) de las alternativas indicadas en la sentencia T-452 de 2017: "(i) la fecha de la calificación de la invalidez". ---------------

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Expediente T-8.266.772