Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-177 17LENGUAJE JURIDICO-Importancia (Aclaración de voto)Para la Corte Constitucional ha sido de especial relevancia que el lenguaje jurídico no abrigue una exclusión de grupos o actividades por la posible afectación de derechos que de ello podría derivarse y porque tales expresiones no son respetuosas de los principios y valores constitucionales.LENGUAJE JURIDICO-Jueces constitucionales tienen la obligación de omitir o de modificar aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas conductas como adecuadas y otras como imperfectas (Aclaración de voto)Los jueces constitucionales deben reconocer que el lenguaje jurídico es una herramienta de creación de estándares de conducta, por lo que están en la obligación de omitir o de modificar aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas conductas como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los postulados superiores de igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar en las diferencias y calificarlas es necesario reconocer las situaciones que merecen protección, sin perpetuar una discriminación a través del lenguaje institucional que utiliza la Corte, más aún cuando se reproduce un patrón de discriminación que correspondió a una larga época en la historia contra personas que merecen especial protección derivada de la Carta.LENGUAJE JURIDICO-Es inadecuado utilizar la expresión “familias ensambladas” para calificar las familias (Aclaración de voto)Es inadecuado utilizar el adjetivo de “ensambladas” para calificar las familias. Lo ensamblado es lo que originalmente no corresponde en ese lugar y luego se adecua, se une o se ajusta, en otras palabras, se trata de unir elementos que son ajenos. Esta caracterización no necesariamente es relevante, ni es cierta, pues es incompatible con la concepción constitucional de familia, que se sustenta en la existencia de afectos. Las múltiples formas en que surgen lazos entre las personas únicamente tienen relevancia jurídica para identificar la existencia de una familia, pero no para juzgar su pasado, ni para marcar a sus miembros con los juicios de valor sobre lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o lo fracturado.Referencia: Expediente T-5.842.027Demandante: Marilyn Lucia Moreno Cuesta en representación de Maritza Cuesta Moreno.Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. y Médicos Asociados S.A. Magistrado Ponente:ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión en sesión del 24 de marzo de 2017, que por votación mayoritaria profirió la sentencia T-177 de 2017, de la misma fecha.La providencia en la que aclaro mi voto resolvió: i) REVOCAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que a su vez había revocado la dictada el 13 de julio de 2016, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de Maritza Cuesta Moreno a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna; y, ii) ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esa providencia afilie a la menor de edad al subsistema de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de la accionante. En el presente asunto, se trató de una acción de tutela promovida por una niña representada por su tía, quien tiene su custodia y su cuidado por decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, y a quien las entidades accionadas le negaron su afiliación al régimen especial de salud del magisterio, con fundamento en que no hace parte del núcleo familiar de la docente. El problema jurídico fue planteado en torno a determinar si “(…) las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la menor de edad, Maritza Cuesta Moreno, al negar su vinculación al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de beneficiaria de su tía, Marilyn Lucía Moreno Cuesta, docente encargada de su custodia y cuidado personal, bajo el argumento de que no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar.”La sentencia tuvo la siguiente estructura: i) el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a la salud y las obligaciones de las autoridades; ii) el régimen especial de seguridad social en salud aplicable a los docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; iii) los regímenes especiales de seguridad social y el deber de interpretación conforme al Texto Superior; iv) la familia en el ordenamiento jurídico colombiano, entre las que se encuentran las “ensambladas”, las monoparentales, las nucleares intactas, las consanguíneas, las adoptivas y las de crianza; v) la crianza como un factor a partir del cual surge el parentesco; y vi) la declaratoria de custodia y sus implicaciones en la afiliación al sistema de seguridad social. Como ratio decidendi, la providencia consideró que las entidades accionadas aplicaron literalmente la normativa respectiva, sin considerar el principio de interpretación conforme a la Constitución, lo que generó la desprotección de la menor de edad en materia de seguridad social, lo que además desconoció los artículos 13, 42 y 44 de la Carta.En esta oportunidad, aunque comparto la decisión final, me aparto del uso reiterado del término de “familias ensambladas”, pues constituye un lenguaje con una fuerte carga de exclusión contraria la Carta Política. De esta manera, los argumentos que siguen sustentan mi posición: La importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema jurídico El lenguaje, entendido como un sistema de signos, órdenes de sentidos, significados, reviste una importancia transcendente en la formación y funcionamiento del sistema social y en este caso del subsistema jurídico, empleado específicamente en la construcción de conocimiento y su comunicación, en la determinación del contenido normativo y en la sustentación de las decisiones judiciales que profieren los jueces.Según DUCROT y TODOROV el lenguaje tiene tres (3) características, de una parte es sistemático porque entre los signos que lo componen existen ciertas relaciones que permiten formar las palabras, las oraciones y los discursos. De otro lado, debe verificarse la existencia de significación, es decir, reconduce a la configuración de nociones, significados y conceptos. Finalmente, la naturaleza de secundariedad se refiere a las propiedades del lenguaje para hablar de las palabras que lo componen, permitir la construcción de frases que rechazan la representación y la denotación, y finalmente la aprehensión del significado mediante una valoración del contexto. Para AUSTIN el concepto fundamental del lenguaje son los actos del habla, entendidos como acciones que se realizan diciendo algo, como sería la expresión “te prometo que vendré mañana” (acto ilocuacionario) o “aseguro que he visto a peter” en el primer caso el sujeto promete algo, mientras que en el segundo realiza una afirmación. De otra parte, las funciones del lenguaje están directamente relacionadas con el proceso comunicacional y el énfasis que, en uno o varios de sus elementos, se efectúa al momento de realizar el acto comunicativo. Conforme a lo anterior, las funciones del lenguaje son: i) comunicativa; ii) emotiva; iii) cognitiva; iv) regulativa; y v) normativa. La función comunicativa se refiere a que el lenguaje constituye un poderoso instrumento de intercambio simbólico lingüístico y de interacción social, el cual puede tener naturaleza unilateral cuando se expide una decisión o se profiere una orden o bilateral cuando existe un diálogo entre interlocutores. La función emotiva del lenguaje está asociada a la expresión de los sentimientos, anhelos o deseos del hablante.La función cognitiva hace referencia al servicio que presta el lenguaje para construir conocimiento o usar el adquirido.La función regulativa se trata de una expresión lingüística que contiene un mandato, una orden o un requerimiento. En otras palabras, es una dimensión del lenguaje que tiene como finalidad guiar preceptivamente los comportamientos humanos conforme a la voluntad del emisor. En esta categoría se encuentra la función normativa relacionada principalmente con el derecho y que se refiere a los enunciados que se dirigen directamente sobre la conducta humana, con el objeto de que los sujetos se ajusten a sus preceptos conforme a las autorizaciones, los mandatos o las prohibiciones contenidos en tales enunciados. Conforme a lo anterior, el derecho entendido no como un simple conjunto de leyes, sino más bien como el contenido normativo o prescriptivo de las mismas, constituye un fenómeno lingüístico sobre el significado regulatorio de las disposiciones jurídicas. En decir, se busca entender el derecho como un discurso de las autoridades legislativas y adicionalmente de las que deben interpretarlo y aplicarlo, como es el caso de la jurisdicción. La importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema jurídico, ya ha sido reconocida por esta Corporacion en muhcas oportunidades y más recientemente en la sentencia C-147 de 2017, en la que indicó que: “La utilidad del lenguaje trasciende el escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o a su utilización práctica, en la medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe.”En ese mismo pronunciamiento la Corte expresó que: “Las palabras no solo responden a su significado formal, sino que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente aceptado y a la valoración social de la cosa referida. De este modo hablar del lenguaje no solo implica hablar de significados en abstracto, sino de un conjunto de referentes sociales con un alto poder simbólico.” De tal suerte que la potencialidad del lenguaje no solo se encuentra limitada a la capacidad de comunicar ideas, sino también a la posibilidad de crear, deconstruir, transformar, perpetuar o extinguir percepciones sobre las cosas a las que se refieren las palabras, es decir, crea realidad y la difunde, además, consolida socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que serán aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y receptores de los mensajes, mediante efectos conductuales e inclusive jurídicos. El lenguaje institucional. El acto comunicativo de los jueces como expresión del ejercicio de la función jurisdiccional bajo estrictos criterios de independencia y de imparcialidad Esta Corporación en la mencionada sentencia C-147 de 2017, resaltó la importancia del lenguaje de las autoridades, pues aquel constituye un agente trascendental en el proceso comunicativo social desde su labor regulatoria de las interacciones sociales. De esta manera, el lenguaje juega un papel definitorio en los debates gubernamentales y parlamentarios, las deliberaciones y la toma de decisiones judiciales y hasta las acciones legislativas, pues no solo sirve como parámetro referencial para la regulación conductual, sino que configura la representación pública y legítima de la realidad, y la forma en que dichas instituciones ejercen sus funciones constitucionales y legales. De esta manera, cuando el lenguaje y las palabras se usan en un contexto oficial que, como la jurisdicción, tiene la posibilidad de incluir representaciones sobre las cosas con fuerza de autoridad, porque las valora, las regula y las hace efectivas con fundamento en su poder legítimo y en el ejercicio de su función en cumplimiento de los principios de independencia y de imparcialidad. Por tal razón, la fuerza creadora de las palabras se intensifica y las nociones sobre las cosas adquieren un poder simbólico mayor. Varios estudios han relacionado el lenguaje con la reproducción de la desigualdad del racismo y el sexismo. Con respecto al discurso racista se ha sostenido que aquello considerado como consenso social está atravesado por determinadas ideologías dominantes. Y sobre el lenguaje sexista, algunos autores han expuesto que al ignorar a las mujeres o al homologarlas a los hombres, el lenguaje que “excluye u oscurece a algunos sujetos sociales, no sólo representa lingüísticamente la negación de los mismos, sino que contribuye a la reproducción y permanencia de prejuicios comunes”. En la jurisprudencia constitucional, esta Corporación ha señalado que el lenguaje no se reduce a efectuar una labor de descripción, pues tiene dos funciones más. La sentencia C- 066 de 2013 precisó que el lenguaje normativo tiene una función de tipo valorativo, a través de la cual se categorizan situaciones, se promueven, se rechazan o se distinguen de otras. Asimismo, tiene una función de validación, enmarcada en la función general del derecho relativa a crear estándares de conducta. Para la Corte Constitucional ha sido de especial relevancia que el lenguaje jurídico no abrigue una exclusión de grupos o actividades por la posible afectación de derechos que de ello podría derivarse y porque tales expresiones no son respetuosas de los principios y valores constitucionales. La sentencia C-037 de 1996 declaró inexequible la expresión “recursos humanos” de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia porque estimó que era contrario a la dignidad humana concebir a una persona como un medio para un fin. Consideró que aunque el uso de la expresión fuera cada vez más común, era deplorable y señaló que " es deber de la Corte preservar el contenido axiológico humanístico que informa a nuestra norma fundamental, velando aún porque el lenguaje utilizado por el legislador no la contradiga”. Igualmente, la sentencia C-478 de 2003, al estudiar la constitucionalidad de términos jurídicos del Código Civil que hacían referencia a las personas en condición de discapacidad, declaró inexequibles varios apartados normativos por ser discriminatorios y contrarios a la dignidad humana. Por su parte, la sentencia C-458 de 2015 estudió la constitucionalidad de varias expresiones contenidas en normas, que eran acusadas de ser discriminatorias. En las consideraciones, la providencia explicó que “[n] o cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y preservación de estructuras sociales y culturales”. En el análisis de las expresiones demandadas, la Corte consideró que aunque algunos términos podían tener implicaciones inconstitucionales, ofrecían una protección legal a una población, por esa razón, las declaró exequibles y condicionó su constitucionalidad a una comprensión ajustada a la normativa internacional, que no contiene cargas discriminatorias. La sentencia T-177 de 2017, de la cual aclaro mi voto, reiteró el uso del concepto de “familia ensamblada”, que había sido previamente utilizada en las sentencias T-292 de 2016 y T-577 de 2011. En mi criterio, el propósito de la sentencia en relación con la consolidación de esa línea jurisprudencial es enfatizar en la igualdad de derechos entre hijos y demostrar que son odiosas las diferenciaciones y exclusiones en razón de la forma en la que se integran a la familia. Los derechos a la familia y a la igualdad implican que los hijos y demás miembros, más cuando se trata de menores de edad, no deben tener un trato diferente en virtud de la historia emocional de sus padres y las formas en las que el derecho las califica. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano denominaba a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”, al tiempo que les concedía menos derechos que a aquellos hijos nacidos después de que sus padres contrajeran matrimonio. En la actualidad, dicha diferenciación no existe, ni podrá existir mientras la Constitución de 1991 se encuentre vigente. Los lazos que se construyen alrededor de la familia surgen por las relaciones de apoyo y afecto entre los miembros. De esta manera, la jurisprudencia ha reconocido igualdad de derechos a los miembros de las familias, sin importar la forma en la que sus integrantes hacen parte de ella. No se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un modelo a seguir u otros que se desprecian. Por lo anterior, considero inadecuado utilizar el adjetivo de “ensambladas” para calificar las familias. Lo ensamblado es lo que originalmente no corresponde en ese lugar y luego se adecua, se une o se ajusta, en otras palabras, se trata de unir elementos que son ajenos. Esta caracterización no necesariamente es relevante, ni es cierta, pues es incompatible con la concepción constitucional de familia, que se sustenta en la existencia de afectos. Las múltiples formas en que surgen lazos entre las personas únicamente tienen relevancia jurídica para identificar la existencia de una familia, pero no para juzgar su pasado, ni para marcar a sus miembros con los juicios de valor sobre lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o lo fracturado. En suma, los jueces constitucionales deben reconocer que el lenguaje jurídico es una herramienta de creación de estándares de conducta, por lo que están en la obligación de omitir o de modificar aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas conductas como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los postulados superiores de igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar en las diferencias y calificarlas es necesario reconocer las situaciones que merecen protección, sin perpetuar una discriminación a través del lenguaje institucional que utiliza la Corte, más aun cuando se reproduce un patrón de discriminación que correspondió a una larga época en la historia contra personas que merecen especial protección derivada de la Carta. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- En el presente caso, y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse que por ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha decidido no hacer mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar, como medida tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. Por consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio al que asiste la niña son ficticios. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ibídem. Al respecto, ver, entre otras, las Sentencia T-563 de 2002, T-569 de 2002 y T-1059 de 2002. Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Parágrafo 12 de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sentencia T-496 de 10 de julio de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-496 de 10 de julio de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Sentencia T-907 de 17 de septiembre de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un Nuevo País”. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ibídem. Sentencia T-525 de 27 de septiembre de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-193 de 2016. Ibidem. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968. Sentencia T-292 de 2004. Sentencias C-577 de 2011 y C-271 de 2003. Así se indicó en Sentencia T-525 de 2016 refiriéndose a la Sentencia T-523 de 1992. Sentencia T-070 de 2015. Sentencia T-572 de 2009. Ibídem. Sentencia T-580A de 2011. Sentencia C-074 de 2016. Sentencia T-587 de 1998 Sentencia T-572 de 2009. Ibídem Sentencia T-199 de 1996. Sentencia T-252 de 2016 haciendo referencia a la Sentencia T-572 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-074 de 2016. Sentencia T-525 de 2016. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia T-572 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ibídem. Una pareja de facto es aquella que se da por un periodo de tiempo corto, o que no constituye escenarios de convivencia, así como tampoco ninguna clase de vínculo jurídico que los una. Reconocidos, consanguíneos y adoptivos, en los vínculos que describe el Código Civil. Sentencia T-233 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia T-572 de 2009. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-587 de 27 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-292 de 2004 de 23 de abril de 2004, Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-070 de 18 febrero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. Al respecto, ver, entre otros, el Concepto 78 de 25 de junio de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (10400 1458945329). Ibídem. El numeral 4) del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá, entre otros, de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”. Verbigracia, Sentencia T-218 de 17 de abril de 2013, M.P. Alexei Egor Julio Estrada. Sentencia T-907 de 2004. En consonancia con dicha disposición, los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente integran el núcleo familiar del afiliado cotizante. Página de la sentencia. Amaya Osorio,

L. El lenguaje de los discursos “del” derecho y “sobre” el derecho. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. No.

85. Bogotá, 2017, Pág.

157. Ducrot, O. y Todorov, T. Diccionario enciclopédico de las ciencias del lenguaje, Siglo XXI, Buenos Aires, 1983, pág. 126-127, citado en Amaya Osorio, OP. Cit. Pág. 159-160. Alexy R. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales. Madrid. 2008. Pág.

69. Amaya Osorio, Op. Cit. Pág. 217-218. Ibídem. Pág.

230. Ibídem. Pág. 232-233. Dijk, T.V. La ciencia del texto. Paidos Ibérica, Madrid, 1992, Pág.

250. Citado por Amaya Osorio Op. Cit. Pág.

234. Amaya Osorio, Op. Cit. Pág.

240. Ibídem. Pág.

244. Ibídem. Pág.

255. Ibídem. Pág.

241. Guastini R. La sintaxis del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2016, Pág.

41. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. Siglo

XXI. Buenos Aires, 1968. P.

45. En la teoría lingüística de Ferdinand de Saussure, se trata de los denominados significantes y significados del signo lingüístico. Ver: ZORRAQUINO, María Antonia Martín. El Cours de linguistique générale (1916) de Ferdinand de Saussure: algunas reflexiones, desde la lingüística hispánica, en el centenario de su publicación. Universidad de Zaragoza, 2016. BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar?. Ediciones AKAL, 2008: “(…) el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no tienen límite”. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. Siglo

XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46: “Pues era muy posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una escritura compuesta por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos caracteres tendrían el poder de actuar directamente sobre las cosas, de atraerlas o rechazarlas, de figurar sus propiedades, sus virtudes y sus secretos.” Van Dijk, Teun A. El discurso y la reproducción del racismo. Lenguaje en Contexto, Universidad de buenos Aires, 1 (1-2), 1988, pp 132-133. Sentencia C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Van Dijk, Teun A. Discurso y racismo en Persona y sociedad, 2001. Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani, Patrizia. Lengua y género en documentos académicos. Revista de Ciencias Sociales, vol. 19, núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86 Universidad Autónoma del Estado de México Toluca, México. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, sentencia C-478 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Ibídem. Ver definición del RAE disponible en http: dle.rae.es ?id=Fc6AACO