SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-176/20ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Determinar que los accionantes son titulares del derecho no hace parte del requisito de subsidiariedad sino del estudio de fondo (Salvamento de voto)ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Reglas jurisprudenciales contenidas en sentencia C-005/17 sobre procedencia del amparo (Salvamento parcial de voto)ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Se debió conceder, por cuanto se cumplían requisitos de la C-005/17 (Salvamento parcial de voto)M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales salvo el voto respecto de la Sentencia T-176 de 2020.En esta ocasión, la Sala estudió las acciones de tutela promovidas por: (i) Edwin Alberto Martínez Reyes contra Colsanitas S.A. (T-7.706.184.); (ii) Luis Carlos León Álvarez contra Soluciones Efectivas Temporales y el Hospital Sagrado Corazón de Jesús (T-7.728.758.); y, (iii) Luis Alberto Ospina Escobar contra Metropolitana de transporte La Carolina S.A.S. (T-7.738.894). Los accionantes alegaron la presunta vulneración de sus derechos a la vida digna, a la salud, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital. En su criterio, la vulneración de los mismos tuvo origen en la terminación de la relación laboral por parte de sus empleadores, pese a que cuentan con la garantía de la estabilidad laboral reforzada por ser cónyuges de mujeres que se encontraban embarazadas.La mayoría de la Sala Primera de Revisión declaró improcedentes las acciones de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Se indica, por una parte, que los accionantes contaban con la jurisdicción ordinaria laboral como medio idóneo y eficaz para la garantía de sus pretensiones. De otra parte, que no se acreditó un perjuicio irremediable, pues los accionantes no eran titulares de la pretendida garantía a la estabilidad laboral reforzada, ni sus condiciones socioeconómicas ni de salud, como tampoco las de sus núcleos familiares les impedían o dificultaban acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral. En consecuencia, resolvió confirmar las sentencias de instancia que declararon improcedentes las acciones de tutela. Mi desacuerdo se circunscribe principalmente respecto al análisis del requisito de subsidiariedad, por las razones que expongo a continuación.Análisis del requisito de subsidiariedadEl fallo señala que el requisito de subsidiariedad se entiende superado cuando se acredite: (a) que los accionantes son prima facie titulares de la estabilidad laboral que pretenden; y, (b) que según las circunstancias concretas en las que se encuentran se configura un perjuicio irremediable. Como consecuencia de esta propuesta, la sentencia, en primer lugar, realiza un análisis que denomina “la pertenencia a un grupo de especial protección constitucional supone una valoración prima facie acerca de la condición de estabilidad laboral reforzada que se alega”. En segundo lugar, adelanta un estudio sobre la vulnerabilidad socioeconómica y de la posible afectación a la salud de cada accionante. Al respecto, debo indicar que, aunque la ocurrencia de un perjuicio irremediable puede hacer parte, en ciertos casos, del estudio sobre la subsidiariedad de la acción, el enfoque de incluir dentro de este requisito la constatación de que prima facie los accionantes son titulares de la estabilidad laboral que pretenden, es inadecuado. Este es un asunto que hace parte del fondo del asunto, y no es pertinente que se analice desde la verificación previa del requisito de subsidiariedad. Al adelantar esa constatación prima facie en los términos propuestos por el fallo, se suprime el análisis de fondo. Siguiendo lo dispuesto en la Sentencia C-005 de 2017, el primer requisito que se debe verificar para acceder a la protección dispuesta en el artículo 239 del C.S.T. es que el accionante sea cónyuge o compañero permanente de una mujer gestante o lactante. Pero ello no es un asunto que haga parte del análisis de subsidiariedad. En dicha providencia se explicó la omisión legislativa existente y se condicionó el artículo 239 del C.S.T., dando un nuevo entendimiento de esta norma. Ello no significa, de ninguna manera, que se hayan impuesto nuevos requisitos para acceder al amparo constitucional. Recuérdese que el objetivo de la condicionalidad del artículo 240 del C.S.T. es que esa norma se aplique en condiciones de igualdad. Por tanto, sería contradictorio a ese principio de igualdad que, para el caso de la pareja de una mujer en periodo de embarazo o lactancia, se tenga que cumplir una exigencia adicional en materia de subsidiariedad, análisis prima facie de la titularidad del derecho, que no se requiere en el caso de una mujer trabajadora que solicita el amparo de dicha garantía. En consecuencia, esta forma de examinar la subsidiariedad va en contra de la esencia misma de este requisito de procedibilidad. La Sentencia C-005 de 2017 estableció 2 requisitos para determinar si procede la protección: (i) que el accionante fuera cónyuge o compañero permanente de una mujer gestante o lactante; y, (ii) que esta fuera beneficiaria de aquel en el sistema de seguridad social. Comparto la propuesta de complementarlos con una interpretación análoga entre dicha sentencia y la SU-075 de 2018. Esta última incluyó un tercer criterio: el conocimiento del empleador. Por este motivo, no comparto la ponencia en tanto se separó de la línea de análisis que se realizó frente al requisito de subsidiariedad en la SU-075 de 2018. Es importante anotar que, en esa oportunidad, la Sala Plena no realizó un análisis prima facie de la titularidad del derecho en el estudio formal de los requisitos de procedencia como el que aquí se hizo. De hecho, frente a la subsidiariedad se reiteró lo dicho en la SU-070 de 2013 relativo a que las reglas de procedencia de la acción de tutela en casos de maternidad no son diferentes a “las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. En consecuencia, no hay razón para establecer un análisis diferente frente a los casos de la garantía de la Sentencia C-005 de 2017. Con todo, considero importante aclarar que cuando la jurisprudencia se refiere, dentro del análisis de subsidiariedad, a que la tutela es procedente cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, esto no alude a que el accionante tenga que demostrar específicamente que esa condición de especial protección es aquella que solicita se reconozca con la tutela. El hecho de ser un sujeto de especial protección constitucional, en el análisis de subsidiariedad, responde a fenómenos de vulnerabilidad como, por ejemplo, la situación económica y la afectación a la salud, los cuales no tienen que estar precisamente relacionados con el fondo del asunto. Por tanto, no es pertinente realizar este análisis en la etapa de subsidiariedad. La Sentencia mezcla entonces el análisis formal del caso con lo sustancial del asunto.Desde que se profirió la Sentencia C-005 de 2017, la Corte sólo ha tenido una oportunidad de estudiar un caso análogo al que aquí se analizó, me refiero a la Sentencia T-670 de 2017. Al abordar el análisis del requisito de subsidiariedad, dicha providencia señaló lo siguiente: “se advierte que los accionantes pertenecen a un grupo especial de protección constitucional, al ser de aquellos que gozan de atención diferencial por parte del Estado al ostentar la calidad de compañeros permanentes de mujer en estado de embarazo o lactancia sin alternativa laboral, según la regla jurisprudencial contenida en la sentencia C-005 de 2017”. Queda claro que no se realizó un análisis sustantivo de la condición de los accionantes, precisamente porque ello hace parte del fondo del asunto. Además, pese a que la Sentencia T-670 de 2017 era un claro precedente aplicable a este caso, la misma ni siquiera es citada en la ponencia de la que me aparto parcialmente. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, considero que los tres casos estudiados superaban el requisito de subsidiariedad. En efecto, la afectación al mínimo vital quedó demostrada pues a) todos los accionantes se encontraban desempleados y no se evidenció que contaran con algún apoyo o recurso económico adicional; b) la liquidación de prestaciones al finalizar el contrato y el acceso a una indemnización no permiten presumir una ausencia de afectación al mínimo vital. Además, no es posible realizar una valoración ponderada y razonable sin conocerse el monto de los ingresos, egresos, de la liquidación y de la indemnización; c) pese a que en uno de los casos el accionante estuvo activo en el régimen contributivo de salud hasta el 29 de febrero de 2020, ello no es prueba suficiente de que contaba con los ingresos necesarios para garantizar su mínimo vital; esa situación tan solo evidencia que realizó un esfuerzo por procurar que a su compañera y futuro hijo se le garantizaran los servicios médicos necesarios durante el embarazo, pero no da cuenta de una ausencia de dificultades económicas en su familia; y, d) la posibilidad de acceder a subsidios por desempleo o maternidad no es un asunto que determine la afectación al mínimo vital de un accionante y el cumplimiento o no del requisito de subsidiariedad. Sobre el fondo del asuntoComoquiera que, en mi criterio, los tres casos eran procedentes, la Sala debió analizar el fondo del asunto a partir del cumplimiento de los tres requisitos para acceder a la garantía de la Sentencia C-005 de 2017. Así las cosas, en el caso T- 7.706.184 el amparo debió ser concedido, porque cumple con los tres requisitos mencionados. Durante el proceso quedó claro que (i) su compañera permanente se encontraba en estado de embarazo; y (ii) era beneficiaria de aquel en el sistema de seguridad social. Frente al tercer requisito, relativo al conocimiento del empleador, debió tenerse en cuenta que:El análisis del conocimiento del empleador no consiste en que el accionante “efectivamente hubiere dado aviso al empleador” (párr. 78). La Sentencia SU-075 de 2018 advirtió que no existe tarifa legal sobre este punto, en consecuencia, las partes cuentan con libertad probatoria para demostrar “que el empleador tenía noticia de la condición de gestante”. Para tal efecto, la Sala Plena reconoció que los “indicios e inferencias” son una prueba válida para demostrar el cumplimiento de este requisito. Además, se prohibió expresamente que se realizara una valoración como la que la sentencia propone, pues se indicó que “en ningún caso debe exigirse que la trabajadora embarazada haya dado aviso expreso o escrito al empleador para que se acredite su conocimiento sobre la condición de gestante”. Es importante resaltar que no existe un precedente en Sala de Revisión en el cual se haya examinado el requisito del conocimiento del empleador como lo plantea la SU-075 de 2018, en el contexto de la garantía de la Sentencia C-005 de 2017. Vale reiterar que la única providencia que ha analizado la garantía de la Sentencia C-005 de 2017, es la Sentencia T-670 de 2017 y, como es lógico, en tal oportunidad no se analizó el requisito del conocimiento del empleador dentro del marco del nuevo contexto de la SU-075 de 2018. Así entonces, encuentro que la solución propuesta sobre el análisis del requisito del conocimiento del empleador no se compadece con la relevancia y complejidad que este tema implica. En la SU-075 de 2018, se reconoció la notable “dificultad que implica para la mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de gravidez”. Si es difícil para una mujer gestante demostrar el conocimiento del empleador, ¿cuál podría ser el grado de dificultad al que se puede ver enfrentada su pareja para demostrarlo? En este tipo de casos la valoración que el juez de tutela pueda realizar sobre las “posibles evidencias” es fundamental para que este tercer requisito no se convierta en una barrera de acceso a la garantía de derechos fundamentales.En la SU-075 de 2018 se indicó que “existen circunstancias en las cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez”. Al respecto se explicó que hay un “hecho notorio” cuando “se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo”. Este mismo argumento podría ser aplicado a casos que tengan que ver con la garantía que se deriva de la Sentencia C-005 de 2017. Pues bien, aunque las sentencias que se han proferido en Sede de Revisión, después de la SU-075 de 2018, que han analizado el tema del conocimiento del empleador en la protección de maternidad a la mujer trabajadora no han tenido la necesidad de estudiar casos de prueba indiciaria; en el campo de la estabilidad laboral reforzada por salud, en el cual también es necesario acreditar el conocimiento previo del empleador, la Sentencia T-040 de 2016 valoró una serie de indicios que le permitieron determinar que el empleador sí tenía conocimiento de la situación de salud del accionante. La Corte concluyó que el contratante tenía información de la condición de salud de su contratista en razón a que en el transcurso de dos años el actor tuvo que acudir a 39 citas médicas. Además, la Sentencia T-419 de 2016 sostuvo que la solicitud de permiso al superior para citas es un indicador de que el empleador conocía la situación de salud de la accionante. Considero que en este caso los indicios eran suficientes para concluir que el empleador sí tenía conocimiento del embarazo de la pareja del accionante. Aunque la parte accionada manifestó que la jefe inmediata “no autorizó permisos al señor Martínez para asistir a controles y cursos prenatales” (Párr. 50), esto no desacredita el indicio de que la asistencia a citas de controles y cursos prenatales programados por la EPS Compensar no fueron un evento aislado. La Sentencia menciona que el accionante aportó las listas de asistencia a dichas actividades, lo cual indica, además, que se debieron conocer las fechas y horas de las mismas. La asistencia a dichos controles y cursos en el horario laboral supone la existencia de permisos para poder presentarse. Según los hechos narrados por la ponencia el actor no contaba con alguna condición en su salud que pudiera indicar que se estaba ausentando de su trabajo por ese motivo, o que se tratara de un comportamiento habitual. Además, se observa que no se solicitó la declaración de la jefe directa del accionante, por tanto, la sola afirmación de la empresa no era suficiente para desacreditar el conocimiento del empleador. Frente al expediente T-7.728.758, coincido en que no era procedente conceder el amparo, pero porque no se acreditó el segundo requisito, esto es, que la esposa o compañera sea beneficiaria del accionante en el Sistema de Seguridad Social. Por ello, el análisis del caso debió terminar en ese punto; descartado el segundo requisito se desconfigura la causa de la protección que se reconoció en la Sentencia C-005 de 2017, de ahí que encuentre inadecuado e innecesario el estudio sobre el conocimiento del empleador. No obstante, en atención a las afirmaciones que sobre este caso realiza la Sentencia, encuentro necesario aclarar que, en un eventual proceso ordinario, el Hospital debería responder de manera solidaria con la temporal, en atención al principio de solidaridad, como garantía constitucional y fundamento central para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en todo tipo de contrato de trabajo. Recuérdese que el accionante estuvo vinculado a dicho centro de salud durante más de 7 años, lo que según la jurisprudencia de esta Corte evidencia una situación que cuestiona la relación laboral existente entre el accionante y la empresa usuaria.Por último, encuentro que en el expediente T-7.738.894 tampoco era posible conceder el amparo por no haberse acreditado el requisito de conocimiento del empleador. Con todo, me veo en la obligación explicar por qué no acompaño el análisis y afirmaciones que se realizan sobre el despido bajo la modalidad de justa causa: a) para verificar el conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la pareja de uno de sus trabajadores, no tiene ninguna incidencia el hecho de que la terminación haya sido bajo la modalidad de justa causa, ello no es prueba del conocimiento del empleador del estado de embarazo de la pareja del actor; b) el estudio sobre la forma en que se presentó la desvinculación es relevante para los casos de maternidad de la mujer trabajadora, pues allí el juez debe observar si existió algún tipo de discriminación en el obrar del empleador con la modalidad de despido. Sin embargo, la base de los casos en los que se discute la estabilidad de la pareja de una mujer en estado de embarazo no es una posible discriminación, sino como la misma Sentencia C-005 de 2017 lo indica: “el propósito de ajustar la protección a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jurídico, [es], la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas”; y c) la Sentencia T- 176 de 2020 avala, sin más, el argumento de la accionada referente a que el despido del actor se debió a una justa causa; no obstante, tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, cuando se presente una justa causa para despedir a un trabajador que goza de estabilidad laboral reforzada, surge la necesidad de solicitar autorización al funcionario competente para proceder a su desvinculación.No quiero terminar sin antes advertir que esta sentencia no abordó con la rigurosidad que ameritaba el estudio sobre el requisito del conocimiento del empleador, como lo plantea la SU-075 de 2018, en el contexto de la garantía de la Sentencia C-005 de 2017. Por ello, se trata de un tema que deberá ser cuidadosamente estudiado en futuros casos, pues hasta el momento no se ha surtido el importante debate que éste plantea en términos de protección de la garantía mínima a la estabilidad laboral reforzada en cónyuges de mujeres embarazadas.En los anteriores términos, dejo señaladas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la Sentencia T-176 de 2020.Fecha ut supra. DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Cuaderno de revisión. Fl.
59. Cuaderno de revisión. Fl.
67. Cuaderno
2. Fl.
67. Compensar. Certificado de afiliación y beneficiarios. Del 31 de julio de 2019. Cuaderno
2. Fl.
21. Según se deriva de este documento, la calidad de beneficiaria la acreditaba su compañera desde el 6 de abril de 2019. Cuaderno
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66. Cuaderno
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1. Cuaderno
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26. Colsanitas. Respuesta a la acción de tutela del 8 de agosto de 2019. Cuaderno
1. Fls. 26 a
34. Colsanitas. Respuesta a la acción de tutela del 8 de agosto de 2019. Cuaderno
1. Fls. 26 a
34. Colsanitas. Respuesta a la acción de tutela del 8 de agosto de 2019. Cuaderno
1. Fls. 26 a
34. Cuaderno
1. Fls. 66 -74. Cuaderno
1. Fl.
72. Cuaderno
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71. Cuaderno
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80. Cuaderno
1. Fl.
80. Cuaderno
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11. Cuaderno
2. Fl.
11. Cuaderno
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81. Cuaderno
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81. Acta de terminación del contrato entre Luis León y Soluciones S.A.S. Cuaderno1. Fl.
20. Solo se aporta como prueba la declaración extra juicio de Luis Enrique Giraldo, del 8 de octubre de 2019. Cuaderno
1. Fl.
5. Cuaderno
1. Fl.
49. Cuaderno
1. Fls. 21-32. Cuaderno
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7. Cuaderno1. Fl.
14. Cuaderno
1. Fls. 21-32. Cuaderno1. Fl.
21. Cuaderno
1. Fls. 21-32. Cuaderno
1. Fls. 24 y
25. Cuaderno1. Fl.
34. Oficio del 15 de octubre de 2019. Cuaderno
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39. Cuaderno
1. Fls. 45 y
46. Cuaderno
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55. Cuaderno
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55. Juzgado Primero Promiscuo municipal de Quimbaya, Quindío. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Cuaderno
1. Fls. 90 -
91. Juzgado Primero Promiscuo municipal de Quimbaya, Quindío. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Cuaderno
1. Fls. 90 -
91. Cuaderno
1. Fl.
45. Cuaderno
1. Fl.
45. Cuaderno
1. Fl.
45. Certificados de afiliación al Plan Básico de Salud de EPS Sura. Cuaderno
1. Fls. 12 -
15. Cuaderno
1. Fls. 2 -
4. Cuaderno
1. Fls. 2 -
4. Cuaderno 1.Fl.
45. Cuaderno
1. Fl.
35. Cuaderno 1.Fl.
45. Cuaderno
1. Fl.
40. Cuaderno 1.Fl.
40. Cuaderno 1.Fl.
40. Cuaderno
1. Fl.
40. Cuaderno
1. Fl.
40. Cuaderno
1. Fl.
57. Cuaderno
2. Fl.
42. Cuaderno
2. Fl.
42. Cuaderno
2. Fl.
43. Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. “Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”. Decreto 2591 de 1991. Artículos 5 y
13. Cuaderno de revisión. Fl.
59. Cuaderno
1. Fl. 45 del expediente T-7.738.894. Cuaderno
1. Fl. 81 del expediente T-7.728.758. Según dispone el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el objeto social de las empresas sociales del Estado se circunscribe a “[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. Las reglas relativas a la mencionada responsabilidad solidaria se regulan por lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Decreto 2591 de 1991. Artículo
1. Cuaderno
1. Fl. 1 del expediente T-7.706.184. Cuaderno
1. Fl. 21 del expediente T-7.728.758. Cuaderno
2. Fl. 28 del expediente T-7.738.894. Se han pronunciado acerca de la noción de “perjuicio irremediable”, entre otras, las sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014. El numeral 2 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social regula la competencia de los jueces en la especialidad del trabajo y la seguridad social y les atribuye la competencia para resolver los siguientes asuntos: “1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo;
2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral;
3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical; 4. [Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012.] Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos;
5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad;
6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive;
7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994;
8. El recurso de anulación de laudos arbitrales;
9. El recurso de revisión; 10. [Numeral adicionado por el artículo 3 de la Ley 1210 de 2008.] La calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo”. Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Artículo
48. De manera reciente, en la sentencia SU-075 de 2018, la Sala Plena unificó, de nuevo, su jurisprudencia en cuanto a la procedencia transitoria de la acción de tutela en casos de estabilidad reforzada por maternidad. Ver, entre otras, las sentencias T-719 de 2003, T-1042 de 2010, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-206 de 2013, T-269 de 2013 y SU-049 de 2017. Cfr., sentencia T-586 de 2019. En relación con este tipo de asuntos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela”. Sentencia T-048 de 2018. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Esta garantía fue reconocida en sede del control abstracto de constitucionalidad en la sentencia C-005 de 2017. En la demanda que dio origen a este pronunciamiento se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo). Según consideró la accionante, estas normas garantizaban la asistencia y protección solo para la mujer trabajadora, al exigir un permiso para su despido durante el período de embarazo o lactancia, pero que no se garantizaba a favor de la mujer no trabajadora que dependía económicamente de su pareja. La Corte declaró la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas, “en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”. Cfr., las sentencias C-005 de 2017 y SU-075 de 2018. En la sentencia SU-075 de 2018, la Sala Plena sujetó este fuero especial de la mujer trabajadora al conocimiento del empleador de la condición de embarazo. Esta exigencia se acredita con prueba sumaria, a partir del relato de cada uno de los accionantes, así en el expediente T-7.706.184, mediante acta de declaración extraproceso Nº 2011 de la Notaría 38 (Cuaderno
1. Fl. 19); en el T-7.728.758, por medio del acta de declaración extraproceso Nº 2110 de la Notaría 5 de Quimbaya, Quindío (Cuaderno
1. Fl. 3) y en el T-7.738 894, mediante la versión del accionante y el certificado de afiliación a la EPS SURA, que demuestra la condición de cónyuge (Cuaderno.
1. Fl. 13). Compensar. Certificado de afiliación y beneficiarios, del 31 de julio de 2019. Cuaderno
2. Fl.
21. Certificado de afiliación al PBS de EPS SURA. Cuaderno.
1. Fl.
13. Sentencia de primera instancia. Cuaderno
1. Fl.901. Hoja de vida y registro. Cuaderno
1. Fl.
57. Acción de tutela interpuesta ante el Juzgado Penal municipal (reparto), del 1 de agosto de 2019. Cuaderno
1. Fls. 1 –
22. El juez de segunda instancia en el proceso de tutela consideró como relevante este argumento para denegar la acción (Cuaderno
2. Fl. 10). En la sentencia SU-075 de 2018, la Sala Plena señaló lo siguiente respecto de la valoración probatoria de este aspecto: “Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena enfatiza en que existe libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento acerca del estado de embarazo de la trabajadora. De este modo, es indispensable destacar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador tenía noticia de la condición de gestante de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros”. Para ese fin, es necesario aclarar que las reglas de la sana critica se han entendido como aquellas relativas al “correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado y/o juez puedan analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas […] Estas reglas no son otra cosa que el análisis racional y lógico de la misma. Es racional, por cuanto se ajusta a la razón o el discernimiento humano. Es lógico, por enmarcarse dentro de las leyes del conocimiento. Dicho análisis se efectúa por regla general mediante un silogismo, cuya premisa mayor la constituyen las normas de la experiencia y la menor, la situación en particular, para así obtener una conclusión. En esa medida, el sistema de la libre apreciación o de sana crítica, faculta al juez para valorar de una manera libre y razonada el acervo probatorio, [… al llegar a una conclusión] de una manera personal sin que deba sujetarse a reglas abstractas preestablecidas”. Al respecto, la sentencias T-041 de 2018 y C-622 de 1998. Cuaderno
1. Fl.
57. Tal como infiere de la sentencia SU-075 de 2018, cuando la trabajadora no comunica su estado de embarazo al empleador, el despido no puede calificarse como discriminatorio. Declaración extra juicio de Luis Enrique Giraldo, del 8 de octubre de 2019. Cuaderno
1. Fl.
5. Cuaderno
1. Fl.
53. Cuaderno
1. Fl.
53. Regla por medio de la cual se traslada el fuero extendido para la pareja de la madre gestante, según la jurisprudencia contenida en la sentencia SU-075 de 2018. Certificado de liquidación de prestaciones sociales. Cuaderno de revisión. Fl.
56. Certificado ADRES del 11 de marzo de 2020. Tomado de https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA Resalta la Sala que en el presente caso se toma como referencia el puntaje del SISBEN III del accionante, y no el puntaje del SISBEN IV, por cuanto la metodología de este último solo entrará en vigencia cuando se realice el barrido en todo territorio nacional, para lo cual se ha establecido como fecha del doceavo corte, el 20 de enero de 2021 (cfr., las resoluciones 2673 de 2018 y 3912 de 2019 del Departamento Nacional de Planeación). Como se señaló en la sentencia SU-005 de 2018, el puntaje de SISBEN es un buen indicador para constatar la situación de pobreza de las personas. Si bien, este no tiene un significado inherente, sí permite considerar unas situaciones más gravosas que otras. Base Certificada Nacional - Corte: enero de 2020 – primer corte. Resolución 3912 de 2019. Código ficha: 11001018013792. Tomado de la página web: https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/DNP_SisbenConsulta/DNP_SISBEN_Consulta.aspx Cuaderno
1. Fl.
29. Cuaderno de revisión Fl.
89. Tomado de: https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/DNP_SisbenConsulta/DNP_SISBEN_Consulta.aspx Cuaderno de revisión. Fl.
185. Tomado de: https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/DNP_SisbenConsulta/DNP_SISBEN_Consulta.aspx En la Sentencia SU-075 de 2018, respecto del referido auxilio, se señala menciona: “Existen diversas medidas legales y de política pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo, incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación. Al respecto, en la sentencia SU-075 de 2018 se señaló que: “En cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud debe abarcar a toda la población. De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de afiliación, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos los residentes en Colombia. Por tanto […] las personas que aún no se encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a recibir la prestación de los servicios básicos de salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que en cualquiera de las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una especial protección para las mujeres durante la gestación, después del parto y en el periodo de lactancia. Así las cosas, a partir de la especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en salud. […]. Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna en las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros beneficios. Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al Régimen Contributivo o al Subsidiado”. Regla por medio de la cual se traslada el fuero extendido para la pareja de la madre gestante, según la jurisprudencia contenida en la sentencia SU-075 de 2018. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ARTÍCULO
239. PROHIBICIÓN DE DESPIDO.
1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa. (Numeral declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-005-17, “en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”.
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Aunque salvé el voto frente a la Sentencia SU-075 de 2018, precisamente, por considerar que someter la protección mínima de la estabilidad laboral reforzada al hecho de que el empleador tenga conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, significó un grave retroceso en equidad de género en el trabajo y en la protección a la maternidad y a la vida del que está por nacer; por tratarse una decisión mayoritaria de la Sala Plena de esta Corte, respeto su aplicación en casos como el de la referencia. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Carlos Bernal Pulido. Negritas dentro del texto. En este punto cabe mencionar que en la Sentencia T-670 de 2017, a la que ya me referí, se concluyó que el solo hecho del pago de la liquidación final de prestaciones no era suficiente para deducir que se cuenta con la capacidad de resistir la amenaza al mínimo vital, salud y vida. Expediente T- 7.706.184 y T-7.738.894. Antes bien, en el expediente T-7.728.758 no es cierto, como lo afirma la sentencia de la que me aparto parcialmente, que el accionante estuviese protegido por el régimen subsidiado en salud. Revisada la base de datos del SISBEN III, aparece con un puntaje de 64.65, el cual sobrepasa el límite para poder acceder al régimen subsidiado en salud, y sugiere que, por el contrario, no tendría esa protección. Verificar: (i) si el accionante era cónyuge o compañero permanente de una mujer gestante o lactante; (ii) si esta era beneficiaria de aquel en el sistema de seguridad social; y, (iii) si el empleador tuvo conocimiento o no del embarazo al momento de la terminación de la relación laboral del accionante. Caso de Edwin Alberto Martínez Reyes: El señor Edwin Alberto Martínez Reyes se encontraba laborando para COLSANITAS S.A. con contrato de trabajo a término fijo, inferior a un año, desde el 5 de febrero de 2018 hasta el 4 de julio del mismo año. Posteriormente, el 5 de diciembre 2018, las partes convinieron modificar el tipo de vinculación del accionante a “contrato laboral a término indefinido”. El 21 de marzo de 2019 la compañera permanente del accionante se enteró de su estado de embarazo, situación que, aseguró el actor, fue puesta en conocimiento de la jefa inmediata del tutelante (quien, según el accionante, autorizaba sus permisos para asistir a los controles y cursos prenatales programados por la EPS Compensar, en la que era cotizante y su compañera beneficiaria). El 25 de julio de 2019, COLSANITAS S.A. le comunicó al actor la terminación de su contrato laboral a término indefinido, momento en el cual el accionante pidió reconsiderar la decisión por el estado de embarazo de su compañera permanente. M.P. Carlos Bernal Pulido. Esta sentencia fue acompañada sin salvamento o aclaración por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejando Linares Cantillo. Sentencias T-284 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera y T-395 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Específicamente, argumentó: “Si bien la accionada se defiende argumentando que por tratarse de un contrato de prestación de servicios, el accionante no tenía que pedir permisos para acudir al médico, o presentar las incapacidades, y por lo tanto nunca se enteraron de su enfermedad, lo cierto es que en los contratos de prestación de servicios profesionales No. 170 de 2014 y No. 186 de 2015, dentro de las obligaciones del contratista, en el numeral 13, de la cláusula segunda dice: “informar a la ANLA la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales”. Esta cláusula, aunque genérica, es un indicio de la necesidad que tenía el contratista de anunciar su estado de salud el cual, si bien no tiene un origen laboral, si incide en el desarrollo de sus funciones, pues como antes si dijo, requiere de cuidados constantes. - Tan es así que durante la ejecución de los contratos el señor Guzmán tuvo que acudir en 39 ocasiones al médico: (…) - Adicionalmente, durante la ejecución de los contratos el accionante estuvo incapacitado en dos oportunidades (…)- Sumado a lo anterior, de los contratos se desprende que las actividades desarrolladas por el accionante debían desarrollarse en la misma entidad. De hecho, en respuesta a la prueba solicitada la entidad accionada dice que es necesaria la presencia del accionante en la ANLA, pues su herramienta de trabajo es un sistema de la entidad. Adicionalmente, porque debe asistir a las reuniones que lo requieran. En estas condiciones resulta por lo menos difícil admitir que el supervisor del contrato no se haya enterado de las 39 ausencias al trabajo y de las incapacidades del actor, una de ellas por 15 días. - Por último, el actor asegura haber entregado los sustentos de sus citas médicas, sus incapacidades y los cuidados a los que debía someterse, a los coordinadores de área, dejando copia con una de las empleadas de la entidad, quien archivaba el documento, de los cuales no le daban una constancia de haberlo recibido.” M.P. María Victoria Calle Correa, SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Caso de Luis Carlos León Álvarez: el accionante trabajó durante 7 años en el Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya – Quindío– mediante diferentes formas de contratación. Su última vinculación fue por intermedio de la Temporal Soluciones S.A.S., mediante un contrato de obra o labor celebrado el 2 de enero de 2018. El 31 de agosto de 2019, la temporal le informó al tutelante acerca de su despido. El accionante se abstuvo de firmar la comunicación, alegando el estado de gravidez de su compañera permanente, el cual había informado con antelación, de manera verbal, a la temporal y a sus compañeros de trabajo del Hospital. El 5 de septiembre del mismo año, el tutelante presentó derecho de petición ante el Hospital y a la temporal, en el que solicitó se le respetara la estabilidad laboral reforzada o, al menos, se diera constancia de la autorización de la inspección de trabajo para su despido. El 8 de octubre del mismo año, su solicitud fue rechazada. El núcleo familiar del tutelante está compuesto por su compañera permanente (ama de casa), su hijo menor de edad y el hijo que está por nacer, quienes dependen económicamente de él. Resaltó que es una persona de escasos recursos, sin vivienda propia, con deudas de arrendamiento y sin ningún apoyo económico adicional, por lo que esperar a un proceso ordinario lesionaría gravemente sus derechos La Sentencia indica que al ser Soluciones S.A.S. una empresa de servicios temporales independiente, y, por tanto, verdadero empleador, no le podían ser oponibles las informaciones que el accionante hubiere brindado a terceros. V.gr. Sentencia SU-049 de 2017M.P. María Victoria Calle Correa. Caso de Luis Alberto Ospina: el accionante trabajó para Transportes La Carolina, desde el 6 de junio de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2019. El 18 de septiembre de 2019, Transportes La Carolina le comunicó su despido, el cual, a su juicio, se dio sin que mediara la autorización del inspector del trabajo, a pesar del estado de gestación de su compañera permanente, situación que había puesto en conocimiento de su empleador. El actor indicó ser cabeza de familia, que dependen de él sus dos hijos menores de edad y su esposa, quien, por las condiciones de riesgo del embarazo no podía trabajar, además de que era beneficiaria suya en la EPS Sura.